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资料来源: 人民网 法制观察
中国死刑必将走向废止
贾 宇
废止死刑是历史发展的规律,是世界刑法发展的潮流,也是经济发展和对外开放的要求。
一、世界与中国的死刑现状
根据联合国经济与社会理事会关于死刑的第六个五年报告的统计,截止1999年2月,全世界完全废除死刑的国家及地区已多达74个,对普通犯罪废除死刑的国家及地区有11个,连续10年以上或者自独立以来或者已经正式声明在废除死刑之前停止适用死刑的国家达38个。这样,以不同方式在实质上废除死刑的国家及地区的总数已达123个,而保留并执行死刑的国家和地区仅为71个,废除死刑与保留死刑的国家之比接近2∶1。
从保留死刑的国家来看,相互间的差别也很大
1)公开报道执行死刑的数量较多的国家有中国、伊朗、沙特、美国、尼日利亚与新加坡等,其中,新加坡按每100万人口的年度处决比率达13 33,而同样保留死刑的日本,在1994年―1998年5年间共处决24人,按每100万人口的年度处决比率只有0 04。(2)很大一部分保留死刑的国家仅对谋杀罪等几个特别严重的罪名规定死刑,如美国保留死刑的州,仅将死刑适用对象局限于谋杀罪中最严重的罪行―――一级谋杀。可以说,尽管还有一些国家和地区保留死刑,但其中不少国家和地区都把死刑作为万不得已时的以恶除恶方法,不等于这些国家和地区都推崇死刑。
根据上述联合国经济与社会理事会的第六个五年报告,在1989～1993年间,有22个国家废除了死刑,其中有20个对在平时或者战时的所有犯罪废除了死刑;在1994-1998年之间的5年期间,又有17个国家废除了死刑,其中16个就所有犯罪、1个就平时的普通犯罪废除了死刑;1999年,又有土库曼斯坦、乌克兰与东帝汶3国对所有犯罪废除死刑,拉脱维亚1国对普通犯罪废除了死刑。可见,废除死刑运动已经成为浩浩荡荡的世界潮流,且来势迅猛。中国是至今保留死刑的国家,也是世界上规定死刑罪名的绝对数量最多的国家。我国1979年刑法分则中,有7个条文规定了28个死刑罪名,之后的单行刑法即《决定》和《补充规定》中有29个条款规定了40个死刑罪名,共计有36个条文规定了68个死刑罪名。1997年修订后的刑法,在42个条文中规定了69个死刑罪名。
可以说,我国刑法中的死刑罪名立法有两个特点:其一,死刑罪名在近十年来有大幅度增加。79年刑法死刑罪名数量实际不大,其中15个反革命罪的死刑在实践中很少适用,常用的是13个最严重的危害公共安全罪、侵犯公民人身权利罪和侵犯财产罪,而以后增补的单行刑法中死刑条文和罪名均大量增加,死刑的适用条件由严格限制转为广泛扩展。现行刑法在死刑罪名立法上基本保持了近十年来单行刑法的死刑罪名规模。其二,高死刑率已经成为我国刑法的一大特色。我国刑法罪名总数为413个,其中死刑罪名69个,占全部罪名的1/6强。与世界其他国家比较,无论在绝对数量方面,还是在总罪名数量中的相对比例方面,我国的死刑规定都名列前茅。
在司法实践中适用死刑的绝对数量,我国可能也是世界上最多的国家―――尽管缺乏准确的数字报告。当然,根据联合国经济与社会理事会的报告,就每100万人口中的年度处决比率而言,中国并非最高,新加坡、沙特阿拉伯、塞拉利昂、吉尔吉斯斯坦、约旦等国高于中国。
中国死刑高适用率的原因,并不能完全归结于立法中规定了较多的死刑罪名。事实上,司法实践中并未严格按照刑法规定的死刑适用条件来适用死刑。换言之,本已规定较多的死刑条款,在司法实践中被进一步滥用了。
第一,刑法对于死刑适用对象的实质性限制条款,没有得到充分重视和严格执行。我国刑法第48条对于死刑适用对象做了实质性限制:“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子”。“只适用于”,立法强调了死刑的适用是特例,必须严加限制。“罪行极其严重”,应当从主客观两方面判断,即犯罪行为在客观方面具有极其严重的社会危害性,犯罪人在主观方面具有极其严重的主观恶性。也就是1979年刑法第43条所谓的“罪大恶极”。不仅要客观上“罪大”,而且要主观上“恶极”,二者缺一不可。客观上“罪大”,主要考查犯罪行为及其危害后果的严重性;主观上“恶极”,主要考查行为人犯罪时主观罪过的恶劣程度及其人身危险性的严重程度。司法实践中,时有出现犯罪人罪大恶不极或恶极罪不大,却被判处死刑的情况。前者如受害人有严重过错、甚至长期欺压犯罪人而致后者实施恶性杀人行为;后者如犯罪人长期恶霸一方,吃、拿、卡、要,民愤很大,但并未造成他人死亡等重大危害后果的妨害社会秩序案件。这两类情况事实上都不符合适用死刑的条件。“罪行极其严重”的犯罪,应当是刑法规定有死刑的某一种犯罪中,比较而言最严重的罪行。一起犯罪案件,并不能孤立地判断行为人是否“罪行极其严重”。双方斗殴中一方导致另一方死亡,被害人可能身中数刀,可能死状惨烈,孤立地看,必然认为犯罪人“罪行极其严重”。但比之有预谋地杀害无辜者的杀人案件、为绑架勒赎杀害无辜者的杀人案件、持枪在公众场所滥杀无辜者的杀人案件,前者的罪行只能说是“严重”,而不能说是“极其严重”。但在司法实践中,往往出于“严打”的需要,或出于“社会安定”的需要,即防止受害人家属“上访”的需要等等,对于“罪行极其严重”做了扩大的理解或解释,使死刑条款被滥用。
第二,死刑缓期执行制度没有得到充分重视和严格执行。我国刑法第48条又规定:“对于应当判处死刑的犯罪分子,如果不是必须立即执行的,可以判处死刑同时宣告缓期2年执行。”这就是我国刑法上独创的死刑缓期执行制度。适用死缓的条件有二:一是“应当判处死刑的犯罪分子”,二是“不是必须立即执行的”。所谓“应当判处死刑的犯罪分子”,当然是“罪行极其严重的犯罪分子”,也就是说,所有应当判处死刑的犯罪分子,都应当首先考虑适用死缓,除非他属于“必须立即执行的”。那么,在确认犯罪人罪该处死的前提下,如何认定死刑必须立即执行呢?基于我国刑法适用死刑的目的和死刑发挥的现实功能,笔者认为,司法实践中可以从如下方面去考察1)犯罪人的人身危险性。对人身危险性特别大的适用死刑立即执行;对人身危险性不是特别大的适用死刑缓期执行。(2)受害人及其他人在案件中有无过错。对受害人或其他人有过错的案件应适用死缓。(3)犯罪人是否在共同犯罪中起最重要作用。除最重要的主犯外,其他重要主犯可适用死缓。(4)犯罪人如无自首或者悔改和立功表现。对有自首或者悔改和立功表现的,应当适用死缓。(5)是否“疑罪”。对于基本事实清楚、基本证据确凿,但仍有个别影响犯罪危害程度的事实未查清的,应当适用死缓。(6)是否有利于国际影响。(7)是否属于值得保存的“活证据”。(8)是否属于土地、山林、草场、水源等资源纠纷或民族、宗教、宗派斗争导致的犯罪。这类犯罪往往有复杂的历史、地理等原因,是非掺杂,极难判断。为了有利于化解矛盾,促进和睦,防止新的冲突,对这类案件中的犯罪人,一般不宜判处死刑立即执行。(9)是否严重危害他人的生命权利或公共安全。严重危害他人生命权利、公共安全的犯罪,动辄造成多人死伤,社会公众均认为“罪行极其严重”,“不杀不足以平民愤”,而其他严重犯罪如重大贪污、受贿、走私等案件,即使罪当判处死刑,民愤也很大,但并不存在“必须立即执行”的事由,就应当适用死缓。本来,我国刑法上独创的死缓制度,是严格限制死刑适用的又一道“拦洪坝”,如果适用得当,无疑可收奇效。但在司法实践中,这一制度的运用走形了,事实上被作为死刑和无期徒刑之间的又一种刑罚方法来适用。罪当判处死刑的犯罪人,往往并非“不是必须立即执行的”就适用死缓,而是要具备法定的或酌定的从轻、减轻情节才适用死缓。
第三,死刑复核权的下放,使一大批案件的死刑复核程序名存实亡,死刑适用的“方便化”使死刑适用率大幅度上升。我国刑法第48条第2款规定:“死刑除依法由最高人民法院判处的以外,都应当报请最高人民法院核准。死刑缓期执行的,可以由高级人民法院判决或者核准。”这就是死刑复核程序。死刑复核是在一审、二审程序之外,对于死刑案件的特别监督程序。每一宗判处死刑立即执行的案件都要逐级上报最高人民法院核准,这种程序上的繁难性必然在客观上限制死刑适用的数量,也有利于最高人民法院在全国范围内宏观把握死刑适用的平衡。通过个案审查和对一些死刑判决的否定,又自然会使下级法院更加慎用死刑。但是,1983年以后,为了适应从重从快打击严重刑事犯罪的需要,最高人民法院将杀人、抢劫、爆炸以及其他严重危害公共安全和社会治安判处死刑的案件的核准权,授权省、自治区、直辖市的高级人民法院行使,1991年后,又将毒品犯罪死刑案件的核准权,先后下放给云南、广东、广西、甘肃、四川、贵州等省区高级人民法院行使。这样做的实际效果是,这些死刑案件的二审程序和复核程序合二为一,死刑复核程序在本质上不复存在。这无疑是在程序上给死刑的滥用大开了方便之门。
二、中国死刑存置的思想根基批判
在世界死刑废止运动如火如荼地发展的同时,中国的死刑制度似乎岿然不为所动。在绝大多数中国人的观念里,中国绝对不应该也不可能废除死刑,想要在中国废除死刑无异于天方夜谭。
中国人对于死刑的这种普遍肯定态度,源于两方面的重要思想根基:第一,对于死刑威慑力的迷信。即认为死刑具有最大的威慑力,是预防犯罪最有效的手段。第二,以死刑“平民愤”。即通过适用死刑,解决“不杀不足以平民愤”的社会压力。而这两大思想根基的合理性都是大可置疑的。
(一) 死刑对于犯罪并无有效的威慑力
1 从理论上讲,死刑不可能对犯罪产生有效的威慑力。
“治乱世用重典”,以重刑威慑阻遏犯罪的思想,早在我国春秋战国时期就已经被法家一派的法律思想家们奉为预防犯罪、治理国家的经典。按照近代德国刑法学家费尔巴哈的“心理强制说”,人人都有趋乐避苦的本能,只要刑罚有可能带给犯罪人足够的痛苦,他就不会选择犯罪。死刑能够带给犯罪人的痛苦是最大的,当然就对犯罪人有着最大的心理强制,对犯罪行为有着最有效的威慑力。
然而,思想家们却忽视了一个根本的道理:乱世并不是轻典的结果。犯罪人实施犯罪,特别是某些重大犯罪,主要原因也不是他权衡后认为刑罚不重才选择的结果。因此,重典治不了乱世，死刑也吓不住重罪。
首先,从犯罪产生的根源来看。犯罪是一定社会中政治、经济、文化教育、道德观念、家庭关系等等社会因素与犯罪者个体相互作用的产物。死刑不可能根除产生犯罪的复杂根源,自然也不可能从根本上遏制犯罪的产生。中国清末伟大的法学家和法律改革家沈家本就曾指出:“苟不能化其心,而专任刑罚,民失义方,动罹刑纲,求世休和,焉可得哉?”“化民之道,固在政教,不在刑威也。”。
其次,从潜在犯罪人对死刑的态度来看。死刑很难对判不了死刑的一般犯罪人产生威慑,我们期望的应该是对那些可能被判处死刑的潜在犯罪人产生心理威慑作用。那么,潜在的重大犯罪人都是些什么人呢?(1)谋杀犯、贪污犯、受贿犯、抢劫犯、盗窃金融机构的犯罪人等,都有时间、有可能清醒地权衡犯罪之乐与刑罚之苦的比重,但逃避惩罚的强大侥幸心理,往往将这种权衡冲抵得荡然无存。(2)政治犯罪人可能十分清楚其犯罪与死刑之间咫尺之遥的因果联系,但这些被刑法学家称为“确信犯”的人,对其理想和信念的追求,往往早已淹没了对死刑的恐惧。(3)激情犯、情境犯实施严重罪行,如某些杀人、伤害、强奸等,犯罪人多是由于某种矛盾激化或情境刺激,以致丧失理智、感情冲动而在一瞬间实施了犯罪行为。这种情况下,犯罪人“鬼迷心窍”,往往不可能准确地去酌量其犯罪可能造成的法律后果,更不可能清醒地权衡实施犯罪之乐与应得刑罚之苦的得失比例。对这些人,死刑的威慑力可以说来不及发挥。(4)还有一些可以称之为“亡命徒”的犯罪人,虽然明知自己行为的严重性并确信犯罪后必然被判处死刑,却仍然要孤注一掷实施犯罪。对这类犯罪人,死刑的威慑力是明显没有意义的。
2 从实践中考察,没有证据证明死刑对于犯罪产生过有效的威慑力。
中国自古崇尚“治乱世用重典”,但基本的历史事实是,从来没有一个乱世是因严刑峻法而得到治理的。殷商作炮烙、醢脯之法,“淫刑以逞,而国亦随之亡矣。”“班固《刑法志》之言曰:‘秦始皇兼吞六国,遂毁先王之法,灭礼谊之官,专任刑罚,……而奸邪?生,赭衣塞路,囹圄成市,天下愁怨,溃而叛之。’观于斯言,则重刑之往事大可鉴矣,世之用刑者,慎勿若秦之以刑杀为威,而深体唐虞钦恤之意也。”至隋朝,隋文帝“以盗贼不息,乃益肆淫刑”,生杀任情,罪及九族,“其尤重者,行辕裂枭首之刑,或磔而射之,命公卿以下,脔其肉。百姓怨嗟,天下大溃。观于炀帝先轻刑而后淫刑,与文帝如出一辙。文淫刑而身被弑,炀淫刑而国道亡。……世多以隋与秦并称,秦乎隋乎?其淫刑者之龟鉴乎?”
20世纪20年代以来,国外许多学者就死刑与凶杀犯罪发案率之间的关系进行过大量的研究。使用的方法有两种:第一种是在实行死刑的国家与废除死刑的国家之间,或实行死刑的州与废除死刑的州之间就凶杀发案率进行比较,这是一种横向比较。第二种是在同一个国家或同一个州之内对废除死刑或恢复死刑前后的凶杀案发案率进行比较,这是一种纵向比较。大多数研究者的报告,都否认死刑的存废与凶杀犯罪率之间存在因果联系,也就是说,研究结果均不能证明死刑对于犯罪有遏制力。还有人研究过使用死刑的频繁程度与凶杀发案率之间的关系,结果认为二者相互关系不大。
我国近20年来的刑事立法和刑事司法实践,对于死刑是否具备有效威慑力,也有相当大的证明力。如前所述,这一时期我国的死刑立法和死刑适用均相当活跃。按照死刑具有最大威慑力的理论,严重刑事犯罪应当是呈下降趋势的。但事与愿违,根据官方公布的统计数字,凶杀、伤害、强奸和重大盗窃等严重刑事犯罪在刑事案件中的比重、发案率均呈递增势头。我国1997年刑法废除了普通盗窃罪的死刑,但据笔者的研究调查,近6年来重大盗窃案件的发案率,并未显现出大的变化。这也是一个有力的实证资料。当然,我们不能说死刑完全没有威慑力。因为可能有人慑于死刑的威力而放弃了犯罪的意图,但由于这种人不会到司法机关去进行登记,研究者很难掌握这方面的资料。
笔者只想着重指出:死刑并不存在我们所期望的那种有效的威慑力,我们对于死刑威慑力的迷信应该破除了。其实,即使死刑具有一定的威慑力,也还有更深层的问题值得思考。马克思说:“一般来说,刑罚应当是一种感化或恫吓的手段。可是,有什么权利用惩罚一个人来感化和恫吓其他人呢?”特别是在我们认为一个罪犯无权杀死其他公民,否则即为重罪的前提下,国家杀死这个罪犯以威慑其他人的权力是从哪儿来的呢?
(二)以死刑“平民愤”,是对民众原始报复本能的放纵
笔者认为,死刑所发挥的最现实的功能,也是死刑得以存在的最强大的支柱,是满足人们的报应观念,或者说是满足人们的本能的报复心。任何动物都有与生俱来的报复侵害的本能。“只看到残忍的杀人现场,或只听到杀人样子的人,可以在即使将犯人碎尸万段也不满足之地位上考虑问题,不会有轻易赞成死刑废除论的心境。”这就是人的本能反应。
尽管刑罚取代民间私刑已有数千年的历史,但同害报复的民间观念始终影响着中国人的刑罚价值观。“杀人偿命,天经地义”,“杀人者死,伤人者刑”,“罪大恶极,死有余辜”,这一系列“民间法谚”,说明亘古至今的同害报复观念何其顽固。时至今日,学者的论述中仍然在表达着同样的诉求:“生命刑是基于伦理、正义的必要要求”,“死刑对被害人和广大群众具有安抚慰藉作用”,“对于情节严重的谋杀者不处以死刑,便意味着被害人的生命不如犯罪人的生命重要”,对严重的犯罪分子“不杀不足以平民愤”,杀了就能“大快人心”。这一系列不同的说法,实际上都表达了相同的意思,即:死刑能够满足人们的报应观念,抚慰人们的报复心。
伦理、正义、公平、公正都是抽象的概念。实际上它们运用于刑罚问题上,其核心问题就是一个,即报复或称报应。“如果没有了死刑,社会将感觉到它对犯罪人没有获得充分的报复。”报应和复仇的呼声是一种客观的存在。但这种客观存在,并不是人类理性的产物,而是人类野蛮时代报复本能的沿袭。在原始社会,它是以血复仇制度存在的基础。到了阶级统治的年代,人们仍然要求替代以血复仇的死刑制度,来完成报应和复仇的功能。格老秀斯就曾明确地指出:刑罚产生于一种人与兽共有的本性,即复仇的欲望。因此他给刑罚下了一个定义:刑罚是“要求惩罚邪恶行为的邪恶欲望”。
要求报复或报应是人类与生俱来的本能。既是本能,就很难将它彻底磨灭。但人类满足这种本能的方法,则是在不断进化的。这种进化,也从一个方面记录了使人类远离其它动物兄弟的文明化历程。回顾远古“以牙还牙、以眼还眼、以血还血”的同害报复时代,我们可以更清楚地看出,人类在追求报复的本能方面与其它动物相差不远。但后来的死刑制度一直在发生变化。这种变化表现在:适用的对象越来越限制得严格―――年老的不适用、年幼的不适用、怀孕的不适用、非“罪行极其严重”的不适用,等等;适用的手段越来越文明―――由车裂、凌迟而绞刑、而枪决、而注射处死,等等。中国尽管保留着死刑,但一百年前“不凌迟不足以平民愤”的极端罪行,今天只要枪决或注射处死,也就足以“平民愤”了。根本的变化则是越来越多的国家和地区纷纷加入彻底废除死刑的行列。这一切说明,尽管人类不可能没有报复心,但随着人类的进步,满足报复心的方法也会变得越来越文明。
不再以适用死刑来满足人们的报复心,是文明时代人类理性的呼唤。受害者的生命很重要,所以损害他的犯罪人要受到严厉的惩罚;人的生命都很重要,所以国家社会不能为了惩罚犯罪人而像犯罪人曾经做的那样再损害一个生命。这才是符合现代人类文明要求的价值观。贝卡利亚说:“体现着公共意志的法律憎恶并惩罚谋杀行为,而自己却在做这种事情,它阻止公民去做杀人犯,却安排一个公共的杀人犯。我认为这是一种荒谬的现象”。马克思说:“的确,想找出一个原则,可以用来论证在以文明自负的社会里死刑是公正的或适宜的,那是很困难的,也许是根本不可能的。”
文明的社会需要引导民众崇尚理性。而司法应当率先承担起这一重任。不幸的是,我们的司法机关却往往被“民愤”―――包括“官愤”、“舆论之愤”和“受害人亲友之愤”等等所左右。据笔者体会,许多可杀可不杀的案子最终决定适用死刑,往往是由于法官更多地考虑了“领导关注”、“舆论关注”或“受害人强烈要求”之类的因素。这岂不是对民众原始报复本能的放纵?!
三、中国死刑必然走向废止的理由分析
中国人口众多。中国死刑历史悠久。中国刑法中死刑条款的数量和每年执行死刑的绝对数量都名列世界前茅。人民群众要求严惩严重刑事犯罪和贪污腐败现象的呼声十分强烈。这些都是中国的现状和国情。这些现状和国情,使绝大多数的中国人确信:无论世界上的死刑废除运动进行得怎样轰轰烈烈,中国都将自外于这场运动。然而这种确信是经不起推敲的。
笔者认为:中国死刑的发展大势是必然走向废止;20年内,中国刑法中的死刑规定及其适用,必将受到大幅削减和限制。
(一)死刑走向废止是历史规律
死刑的历史在每个国家都是古老而漫长的,在每一个国家都经过了一个由滥用到慎用、由苛酷到轻缓的沿革过程,并且在为数不少的国家已经完全退出了历史舞台。德国的《加洛林纳刑法典》,是中世纪欧洲国家滥用死刑的典范。根据该法典,连在池塘捕鱼和堕胎也要处死刑,而且死刑的执行方法十分残忍,包括火烧、车裂、四马分尸、尖物刺死等。但是1780年至1790年执政的德国皇帝约瑟夫二世,由于受到贝卡里亚的启蒙主义思想影响,于1786年宣布在他统治下的奥地利各邦废除死刑。他的弟弟托斯卡纳大公利奥波德也在其领地里采取了同样的做法。后来的德国又在相当长的时间里恢复适用死刑,尤其在希特勒法西斯主义统治时代达到了惨虐的高峰。但德国最终废除了死刑,而且这一改革是在德国分裂时期实现的:实行资本主义制度的德意志联邦共和国于1945年仅对谋杀罪保留了死刑,1949年基本法宣布对一切犯罪废除死刑;实行社会主义制度的德意志民主共和国于1987年发布命令,声明“遵照联合国关于逐步从国家生活中消除死刑的建议,立即废除一切死刑”。
死刑在法国、英国、意大利、加拿大、澳大利亚等国,也都走过了漫长的由滥而慎、由苛而缓,最终废止的道路。俄罗斯在历史上也曾经过滥用死刑的时代,并且至今没有彻底废除死刑,但它早在18世纪的叶利扎维塔女皇时代,就曾有停止执行死刑20年的惊人试验,在社会主义苏联时代又有三次废除死刑的努力。土库曼斯坦于1999年废除了死刑,而该国在废除死刑前的年度处决比率,每一百万人中达到14 92,名列世界第一。
考察中国死刑制度的沿革史,与外国并无大的差异,仍然是一个由多到少、由苛酷到轻缓的过程。《淮南子・?真训》记载:“夏桀殷纣,燔生人,辜谏者,为炮烙,铸金柱,剖贤人之心,析才士之胫,醢鬼侯之女,菹梅伯之骸”,“刳谏者,剔孕妇,攘天下,虐百姓”,其残酷程度令人不忍卒读。而至汉唐盛世,死刑较前就大有减轻。根据《九朝律考》,汉朝死刑刑名有三,为枭首、腰斩和弃市。到《唐律》,死刑刑名减为两种,为绞、斩。而且“九十以上七岁以下,虽有死罪不加刑”,从主体上限制死刑的适用。据史籍记载,唐朝贞观四年,断死罪29人,开元二十五年,断死罪58人。虽然死刑制度在宋、元、明时代时有反复,但自清末《大清新刑律》后,死刑就变为枪决一种,且均规定执行死刑必须秘密进行而不能示众。中华人民共和国成立以后,我党确定了我国“不废除死刑,但要少杀、慎杀”的死刑政策。“不废除死刑”,是基于巩固政权的现实需要;“要少杀、慎杀”,是因为认识到了死刑的不合理本质。比之北洋政府时期和国民党统治时期,我国在死刑制度的轻缓化方面又有了大的进步。
1983年“严打”以来,中国的死刑立法和死刑适用都进入了一个数量较高的时期。但从人类历史发展的长河来看,这只是短暂的一瞬间的反复。可以肯定地说,无论在哪个国家,由原始社会以血复仇制度演变而来的死刑制度,都将随着人类文明的发展而走向衰落,而绝不会随着人类文明的发展而发扬光大。死刑的最终废止是历史的大趋势,是人类文明进化的必然结果。
(二) 死刑走向废止是世界潮流
如前所述,世界上有近三分之二的国家和地区已经废除了死刑。
联合国人权委员会根据1997年4月3日的1997/12号决议敦请所有尚未废除死刑的国家从完全废除死刑着眼,考虑暂停处决,并号召《公民权利与政治权利国际公约》的所有签约国考虑加入或者批准该公约的旨在废除死刑的第二任择议定书。1989年经联合国大会决议通过并宣布的该议定书宣称:“本议定书缔约国认为废除死刑有助于提高人的尊严和促进人权的继续发展,回顾1948年12月10日通过的《世界人权宣言》的第3条和1966年12月16日通过的《公民权利和政治权利国际公约》第6条提出废除死刑所用的措辞强烈暗示废除死刑是可取的,深信废除死刑的所有措施应被视为是在生命权方面的进步,且望在此对废除死刑作出国际承诺”。到1999年底,有41个国家加入了该国际文件,确定它们承担废除死刑的义务。还应该注意的是,1998年7月联合国全权大使外交会议所通过的国际刑事法院的罗马规约中,没有就涉及的任何严重国际罪行规定死刑。
欧洲理事会大会对死刑的反对特别强烈。在1994年通过的1044号决议和1246号建议中,该大会敦请世界上所有尚未废除死刑的议会,遵循欧洲理事会大多数成员国的先例,立即废除死刑。而且它主张,死刑在当代开化的社会中没有合法的地位,并且其适用完全可以与酷刑相匹配,应被视为不人道的与有辱人格的刑罚。因此,该大会对希望成为理事会成员的国家提出了一个先决条件―――同意立即暂停执行死刑。这种政策在1999年关于无死刑的欧洲的1187号决议中得到重申。
同样,欧盟将死刑的废除作为成员资格的先决条件。欧盟声称,作为由所有欧盟成员国所同意的一种具有强烈约束力的政策观,要朝废除死刑的方向努力。它们强调死刑在当代文明社会的刑罚体系中没有合法的地位,而废除死刑有助于提高人的尊严与促进人权的发展。许多欧洲国家采纳“死刑犯不引渡”的国际法原则,即如果存在被适用死刑的危险,则拒绝将人引渡到保留有死刑的国家。
1998年9月,各国议会联盟在莫斯科举行的大会上,呼吁所有议会及其成员,为在全世界废除死刑,或至少确立暂停处决直至完全废除死刑而有效地努力。《旨在废除死刑的(美洲人权公约)议定书》宣称,成员国除有权保留在战时按照国际法而对极其严重的军事性质的犯罪适用死刑的权力以外,不得在其领域内对任何受其管辖的人适用死刑。
大赦国际是致力于废除死刑的重要国际组织。在1997年关于废除死刑的斯德哥尔摩会议上,大赦国际发表了《斯德哥尔摩宣言》。该宣言认为:死刑是根本残忍的、不人道的与有辱人格的刑罚,且侵犯生命权;死刑经常被用作镇压敌对的、种族的、民族的、宗教的与低下阶层的群体的手段;死刑是一种暴力行为,而暴力易于引起暴力;死刑的适用对于卷入该过程中的所有人都是残酷无情的;死刑根本没有被表明具有一种特殊的威吓作用;死刑越来越采取原因不明的失踪、法外处决和政治谋杀的形式;死刑是无法纠正的,而且可能被适用于无辜的人。因此,该组织敦请各国政府立即彻底废除死刑,并敦请联合国明确宣布死刑违背国际法。大赦国际认为,任何支持保留死刑的犯罪学上的理由都不如支持废除死刑的人权方面的理由。大赦国际并联合其他42个具有联合国经济与社会理事会咨询资格的国际非政府人权组织,发表了一份《关于废除死刑的联合声明》。
可见,废除死刑运动确已形成浩浩荡荡的世界潮流。
(三) 经济发展与对外开放,必然使中国迅速汇入废除死刑的世界潮流
1 经济的发展会唤醒民众对于生命价值的关注和尊重。
中国20年的经济发展是令世人注目的。如果发展顺利,未来的20年仍将是中国经济快速增长的黄金时期。经济基础决定上层建筑,经济环境从根本上制约着社会其他方面的发展。衣食足则知荣辱,物质文明得到提高后,处于温馨惬意生活状态中的人们就有可能思考、关注和珍惜生命个体的价值,就有可能形成悲天悯人的宽容情怀,也就有可能形成相对理性的报应观念和刑罚价值观念,从而使废除死刑的阻力得以减少而助力得以增强。
2 国际社会的影响会促使政治家们作出大力限制以致废除死刑的政策抉择。
改革开放是我国的既定国策,也是国家走向繁荣富强的必由之路。而在国际社会中,中国的高死刑率已成为他国攻讦我国的重要口实。有些国家和国际组织往往将死刑问题与人权问题相联系,在对我国交往中设置障碍或提出苛刻的条件刁难我国。所以,保留死刑并保持高死刑率,既有损我国的大国形象,又不利于与世界正常交往,更何况死刑并不能给我们带来所设想的利益,政治家们有什么理由固守不放呢?
在不少国家,死刑的废除都更是一种政治选择而非简单的法律变革。俄罗斯是具有长期死刑传统的国家,在其前身苏联时期,更有滥用死刑的历史记载。但俄罗斯在加入欧洲理事会后,服从理事会的要求,顶着国内巨大的政治压力,从1994年至1999年未执行过一起死刑。原属苏联的土库曼斯坦和乌克兰更于1999年彻底废除了死刑。
我认为,与“死刑的废除更是一种政治选择”的判断相关,死刑的废除并不一定需要等到多数国民赞同才能实现。作为前东欧国家的匈牙利和立陶宛,其国民对于死刑的看法与中国国民不一定有太大差异。但为了加快进入欧盟的步伐,这两个国家都通过由宪法法院―――而非议会―――判定死刑违宪的途径,彻底废除了死刑。美国的不少州都已经废除了死刑,保留死刑的州也只对少数谋杀罪适用死刑,但盖洛普民意测验表明:1966年,有47%的美国民众表示支持死刑;而在20世纪80年代和90年代初,被调查者中至少有3/4的人认为死刑至少在某些情况下应予支持。至1994年底,死刑支持者达80%,而2002年10月的最新调查表明,仍有70%的被调查者支持死刑。
3 对外交流的频繁和涉外法律冲突,必然给国人的刑罚价值观带来强烈的冲击。
中国加入世界贸易组织后,中外交流将日益频繁。国门大开,世界上废除死刑的国家及其价值观必然更多地为中国人所了解、所接受。外国的公司、企业、科研机构会大量进驻中国,同时以旅游等为目的来华人员也将日益增多,必然会把新的人权观、价值观带进中国,影响国人观念。
频繁的中外交流也必然引起更多的涉外法律冲突,而这些法律冲突,又往往不可能完全按照中国人的法律价值观来解决。例如目前我国正在面临的一些重大外逃犯罪嫌疑人的引渡问题。如果对方是废除死刑的国家,必然要求中国作出引渡后不判死刑的国家承诺。这样,我国就只有两种结果可以选择:其一、做出并信守国家承诺,引渡后不论罪行多大均不判死刑;其二、不作承诺或不信守国家承诺,导致引渡不成让犯罪嫌疑人逍遥法外,或引渡后判处死刑而断绝以后的一切司法协作途径。事实上我国只能选择前者。但选择前者,国民就得承受连赖昌星这样的重大走私犯都不判死刑的结果,那么,以后公众还会认为数十万元的贪污、受贿罪判处死刑是公平的吗?又如,在处理越来越多的外国人在中国犯罪的案件时,按照中国法律和中国司法惯例可能被判处死刑的,能否做到完全不受外国法律的影响?有些案件判处死刑可能与当事人母国的法律、与当事人母国民众的价值观念差异悬殊,会引起国际争端。这种情况下为国家利益考虑,就有可能不判该犯罪嫌疑人死刑。但这样就造成了内外有别、用刑不公。这种冲突解决的结果,必然也会引发国民对中国人犯有同等罪行时是否有必要适用死刑的反思。
4 学者的讨论和呼吁,会促进决策层和民众对历史潮流和世界潮流的了解和顺应。
理性的思考是需要引导和启蒙的。源自本能的报复心是人性中最深层、最黑暗的角落之一。要让先哲们理性思想的光芒照亮那些黑暗的角落,当今中国的刑法学者们负有不可推卸的责任。
近日笔者对300多名大学生、研究生作关于废除死刑的学术报告,顺带进行了一个小的实证测验:在讲演前、后各发一份同样的测验题,了解讲演对学生观点的影响程度。测验结果表明:赞同保留死刑者在讲演前为57 4%,讲演后下降为32 65%;赞同废除死刑者在讲演前为40 3%,讲演后上升为66 57%。(因讲演前后被测验人数有小的变化,比例不能完全重合)。这一测验结果也许能在一定程度上说明学者们努力的价值。同时,这次测验还表明,被测验的大学生中,认为中国“不可能废除死刑”的,在讲演前也只有13 1%,讲演后下降到2 45%;认为“可以通过逐步限制和减少适用,在恰当时机废除”的,在讲演前后均为86%左右,说明相当一部分年轻人对于中国最终将废除死刑,是有思想预期的。这也说明,中国死刑最终走向废止,是有可能得到民众支持的。
（作者系西北政法学院副院长、教授、法学博士、武汉大学博士生导师。）
来源：人民网 （责任编辑：王欣）
资料来源: 人民网 法制观察
中国死刑必将走向废止
贾 宇
废止死刑是历史发展的规律,是世界刑法发展的潮流,也是经济发展和对外开放的要求。
一、世界与中国的死刑现状
根据联合国经济与社会理事会关于死刑的第六个五年报告的统计,截止1999年2月,全世界完全废除死刑的国家及地区已多达74个,对普通犯罪废除死刑的国家及地区有11个,连续10年以上或者自独立以来或者已经正式声明在废除死刑之前停止适用死刑的国家达38个。这样,以不同方式在实质上废除死刑的国家及地区的总数已达123个,而保留并执行死刑的国家和地区仅为71个,废除死刑与保留死刑的国家之比接近2∶1。
从保留死刑的国家来看,相互间的差别也很大
1)公开报道执行死刑的数量较多的国家有中国、伊朗、沙特、美国、尼日利亚与新加坡等,其中,新加坡按每100万人口的年度处决比率达13 33,而同样保留死刑的日本,在1994年―1998年5年间共处决24人,按每100万人口的年度处决比率只有0 04。(2)很大一部分保留死刑的国家仅对谋杀罪等几个特别严重的罪名规定死刑,如美国保留死刑的州,仅将死刑适用对象局限于谋杀罪中最严重的罪行―――一级谋杀。可以说,尽管还有一些国家和地区保留死刑,但其中不少国家和地区都把死刑作为万不得已时的以恶除恶方法,不等于这些国家和地区都推崇死刑。根据上述联合国经济与社会理事会的第六个五年报告,在1989～1993年间,有22个国家废除了死刑,其中有20个对在平时或者战时的所有犯罪废除了死刑;在1994-1998年之间的5年期间,又有17个国家废除了死刑,其中16个就所有犯罪、1个就平时的普通犯罪废除了死刑;1999年,又有土库曼斯坦、乌克兰与东帝汶3国对所有犯罪废除死刑,拉脱维亚1国对普通犯罪废除了死刑。可见,废除死刑运动已经成为浩浩荡荡的世界潮流,且来势迅猛。中国是至今保留死刑的国家,也是世界上规定死刑罪名的绝对数量最多的国家。我国1979年刑法分则中,有7个条文规定了28个死刑罪名,之后的单行刑法即《决定》和《补充规定》中有29个条款规定了40个死刑罪名,共计有36个条文规定了68个死刑罪名。1997年修订后的刑法,在42个条文中规定了69个死刑罪名。
可以说,我国刑法中的死刑罪名立法有两个特点:其一,死刑罪名在近十年来有大幅度增加。79年刑法死刑罪名数量实际不大,其中15个反革命罪的死刑在实践中很少适用,常用的是13个最严重的危害公共安全罪、侵犯公民人身权利罪和侵犯财产罪,而以后增补的单行刑法中死刑条文和罪名均大量增加,死刑的适用条件由严格限制转为广泛扩展。现行刑法在死刑罪名立法上基本保持了近十年来单行刑法的死刑罪名规模。其二,高死刑率已经成为我国刑法的一大特色。我国刑法罪名总数为413个,其中死刑罪名69个,占全部罪名的1/6强。与世界其他国家比较,无论在绝对数量方面,还是在总罪名数量中的相对比例方面,我国的死刑规定都名列前茅。
在司法实践中适用死刑的绝对数量,我国可能也是世界上最多的国家―――尽管缺乏准确的数字报告。当然,根据联合国经济与社会理事会的报告,就每100万人口中的年度处决比率而言,中国并非最高,新加坡、沙特阿拉伯、塞拉利昂、吉尔吉斯斯坦、约旦等国高于中国。
中国死刑高适用率的原因,并不能完全归结于立法中规定了较多的死刑罪名。事实上,司法实践中并未严格按照刑法规定的死刑适用条件来适用死刑。换言之,本已规定较多的死刑条款,在司法实践中被进一步滥用了。
第一,刑法对于死刑适用对象的实质性限制条款,没有得到充分重视和严格执行。我国刑法第48条对于死刑适用对象做了实质性限制:“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子”。“只适用于”,立法强调了死刑的适用是特例,必须严加限制。“罪行极其严重”,应当从主客观两方面判断,即犯罪行为在客观方面具有极其严重的社会危害性,犯罪人在主观方面具有极其严重的主观恶性。也就是1979年刑法第43条所谓的“罪大恶极”。不仅要客观上“罪大”,而且要主观上“恶极”,二者缺一不可。客观上“罪大”,主要考查犯罪行为及其危害后果的严重性;主观上“恶极”,主要考查行为人犯罪时主观罪过的恶劣程度及其人身危险性的严重程度。司法实践中,时有出现犯罪人罪大恶不极或恶极罪不大,却被判处死刑的情况。前者如受害人有严重过错、甚至长期欺压犯罪人而致后者实施恶性杀人行为;后者如犯罪人长期恶霸一方,吃、拿、卡、要,民愤很大,但并未造成他人死亡等重大危害后果的妨害社会秩序案件。这两类情况事实上都不符合适用死刑的条件。“罪行极其严重”的犯罪,应当是刑法规定有死刑的某一种犯罪中,比较而言最严重的罪行。一起犯罪案件,并不能孤立地判断行为人是否“罪行极其严重”。双方斗殴中一方导致另一方死亡,被害人可能身中数刀,可能死状惨烈,孤立地看,必然认为犯罪人“罪行极其严重”。但比之有预谋地杀害无辜者的杀人案件、为绑架勒赎杀害无辜者的杀人案件、持枪在公众场所滥杀无辜者的杀人案件,前者的罪行只能说是“严重”,而不能说是“极其严重”。但在司法实践中,往往出于“严打”的需要,或出于“社会安定”的需要,即防止受害人家属“上访”的需要等等,对于“罪行极其严重”做了扩大的理解或解释,使死刑条款被滥用。
第二,死刑缓期执行制度没有得到充分重视和严格执行。我国刑法第48条又规定:“对于应当判处死刑的犯罪分子,如果不是必须立即执行的,可以判处死刑同时宣告缓期2年执行。”这就是我国刑法上独创的死刑缓期执行制度。适用死缓的条件有二:一是“应当判处死刑的犯罪分子”,二是“不是必须立即执行的”。所谓“应当判处死刑的犯罪分子”,当然是“罪行极其严重的犯罪分子”,也就是说,所有应当判处死刑的犯罪分子,都应当首先考虑适用死缓,除非他属于“必须立即执行的”。那么,在确认犯罪人罪该处死的前提下,如何认定死刑必须立即执行呢?基于我国刑法适用死刑的目的和死刑发挥的现实功能,笔者认为,司法实践中可以从如下方面去考察
1)犯罪人的人身危险性。对人身危险性特别大的适用死刑立即执行;对人身危险性不是特别大的适用死刑缓期执行。(2)受害人及其他人在案件中有无过错。对受害人或其他人有过错的案件应适用死缓。(3)犯罪人是否在共同犯罪中起最重要作用。除最重要的主犯外,其他重要主犯可适用死缓。(4)犯罪人如无自首或者悔改和立功表现。对有自首或者悔改和立功表现的,应当适用死缓。(5)是否“疑罪”。对于基本事实清楚、基本证据确凿,但仍有个别影响犯罪危害程度的事实未查清的,应当适用死缓。(6)是否有利于国际影响。(7)是否属于值得保存的“活证据”。(8)是否属于土地、山林、草场、水源等资源纠纷或民族、宗教、宗派斗争导致的犯罪。这类犯罪往往有复杂的历史、地理等原因,是非掺杂,极难判断。为了有利于化解矛盾,促进和睦,防止新的冲突,对这类案件中的犯罪人,一般不宜判处死刑立即执行。(9)是否严重危害他人的生命权利或公共安全。严重危害他人生命权利、公共安全的犯罪,动辄造成多人死伤,社会公众均认为“罪行极其严重”,“不杀不足以平民愤”,而其他严重犯罪如重大贪污、受贿、走私等案件,即使罪当判处死刑,民愤也很大,但并不存在“必须立即执行”的事由,就应当适用死缓。本来,我国刑法上独创的死缓制度,是严格限制死刑适用的又一道“拦洪坝”,如果适用得当,无疑可收奇效。但在司法实践中,这一制度的运用走形了,事实上被作为死刑和无期徒刑之间的又一种刑罚方法来适用。罪当判处死刑的犯罪人,往往并非“不是必须立即执行的”就适用死缓,而是要具备法定的或酌定的从轻、减轻情节才适用死缓。第三,死刑复核权的下放,使一大批案件的死刑复核程序名存实亡,死刑适用的“方便化”使死刑适用率大幅度上升。我国刑法第48条第2款规定:“死刑除依法由最高人民法院判处的以外,都应当报请最高人民法院核准。死刑缓期执行的,可以由高级人民法院判决或者核准。”这就是死刑复核程序。死刑复核是在一审、二审程序之外,对于死刑案件的特别监督程序。每一宗判处死刑立即执行的案件都要逐级上报最高人民法院核准,这种程序上的繁难性必然在客观上限制死刑适用的数量,也有利于最高人民法院在全国范围内宏观把握死刑适用的平衡。通过个案审查和对一些死刑判决的否定,又自然会使下级法院更加慎用死刑。但是,1983年以后,为了适应从重从快打击严重刑事犯罪的需要,最高人民法院将杀人、抢劫、爆炸以及其他严重危害公共安全和社会治安判处死刑的案件的核准权,授权省、自治区、直辖市的高级人民法院行使,1991年后,又将毒品犯罪死刑案件的核准权,先后下放给云南、广东、广西、甘肃、四川、贵州等省区高级人民法院行使。这样做的实际效果是,这些死刑案件的二审程序和复核程序合二为一,死刑复核程序在本质上不复存在。这无疑是在程序上给死刑的滥用大开了方便之门。
二、中国死刑存置的思想根基批判
在世界死刑废止运动如火如荼地发展的同时,中国的死刑制度似乎岿然不为所动。在绝大多数中国人的观念里,中国绝对不应该也不可能废除死刑,想要在中国废除死刑无异于天方夜谭。
中国人对于死刑的这种普遍肯定态度,源于两方面的重要思想根基:第一,对于死刑威慑力的迷信。即认为死刑具有最大的威慑力,是预防犯罪最有效的手段。第二,以死刑“平民愤”。即通过适用死刑,解决“不杀不足以平民愤”的社会压力。而这两大思想根基的合理性都是大可置疑的。
(一) 死刑对于犯罪并无有效的威慑力
1 从理论上讲,死刑不可能对犯罪产生有效的威慑力。
“治乱世用重典”,以重刑威慑阻遏犯罪的思想,早在我国春秋战国时期就已经被法家一派的法律思想家们奉为预防犯罪、治理国家的经典。按照近代德国刑法学家费尔巴哈的“心理强制说”,人人都有趋乐避苦的本能,只要刑罚有可能带给犯罪人足够的痛苦,他就不会选择犯罪。死刑能够带给犯罪人的痛苦是最大的,当然就对犯罪人有着最大的心理强制,对犯罪行为有着最有效的威慑力。
然而,思想家们却忽视了一个根本的道理:乱世并不是轻典的结果。犯罪人实施犯罪,特别是某些重大犯罪,主要原因也不是他权衡后认为刑罚不重才选择的结果。因此,重典治不了乱世，死刑也吓不住重罪。
首先,从犯罪产生的根源来看。犯罪是一定社会中政治、经济、文化教育、道德观念、家庭关系等等社会因素与犯罪者个体相互作用的产物。死刑不可能根除产生犯罪的复杂根源,自然也不可能从根本上遏制犯罪的产生。中国清末伟大的法学家和法律改革家沈家本就曾指出:“苟不能化其心,而专任刑罚,民失义方,动罹刑纲,求世休和,焉可得哉?”“化民之道,固在政教,不在刑威也。”。
其次,从潜在犯罪人对死刑的态度来看。死刑很难对判不了死刑的一般犯罪人产生威慑,我们期望的应该是对那些可能被判处死刑的潜在犯罪人产生心理威慑作用。那么,潜在的重大犯罪人都是些什么人呢?(1)谋杀犯、贪污犯、受贿犯、抢劫犯、盗窃金融机构的犯罪人等,都有时间、有可能清醒地权衡犯罪之乐与刑罚之苦的比重,但逃避惩罚的强大侥幸心理,往往将这种权衡冲抵得荡然无存。(2)政治犯罪人可能十分清楚其犯罪与死刑之间咫尺之遥的因果联系,但这些被刑法学家称为“确信犯”的人,对其理想和信念的追求,往往早已淹没了对死刑的恐惧。(3)激情犯、情境犯实施严重罪行,如某些杀人、伤害、强奸等,犯罪人多是由于某种矛盾激化或情境刺激,以致丧失理智、感情冲动而在一瞬间实施了犯罪行为。这种情况下,犯罪人“鬼迷心窍”,往往不可能准确地去酌量其犯罪可能造成的法律后果,更不可能清醒地权衡实施犯罪之乐与应得刑罚之苦的得失比例。对这些人,死刑的威慑力可以说来不及发挥。(4)还有一些可以称之为“亡命徒”的犯罪人,虽然明知自己行为的严重性并确信犯罪后必然被判处死刑,却仍然要孤注一掷实施犯罪。对这类犯罪人,死刑的威慑力是明显没有意义的。
2 从实践中考察,没有证据证明死刑对于犯罪产生过有效的威慑力。
中国自古崇尚“治乱世用重典”,但基本的历史事实是,从来没有一个乱世是因严刑峻法而得到治理的。殷商作炮烙、醢脯之法,“淫刑以逞,而国亦随之亡矣。”“班固《刑法志》之言曰:‘秦始皇兼吞六国,遂毁先王之法,灭礼谊之官,专任刑罚,……而奸邪?生,赭衣塞路,囹圄成市,天下愁怨,溃而叛之。’观于斯言,则重刑之往事大可鉴矣,世之用刑者,慎勿若秦之以刑杀为威,而深体唐虞钦恤之意也。”至隋朝,隋文帝“以盗贼不息,乃益肆淫刑”,生杀任情,罪及九族,“其尤重者,行辕裂枭首之刑,或磔而射之,命公卿以下,脔其肉。百姓怨嗟,天下大溃。观于炀帝先轻刑而后淫刑,与文帝如出一辙。文淫刑而身被弑,炀淫刑而国道亡。……世多以隋与秦并称,秦乎隋乎?其淫刑者之龟鉴乎?”
20世纪20年代以来,国外许多学者就死刑与凶杀犯罪发案率之间的关系进行过大量的研究。使用的方法有两种:第一种是在实行死刑的国家与废除死刑的国家之间,或实行死刑的州与废除死刑的州之间就凶杀发案率进行比较,这是一种横向比较。第二种是在同一个国家或同一个州之内对废除死刑或恢复死刑前后的凶杀案发案率进行比较,这是一种纵向比较。大多数研究者的报告,都否认死刑的存废与凶杀犯罪率之间存在因果联系,也就是说,研究结果均不能证明死刑对于犯罪有遏制力。还有人研究过使用死刑的频繁程度与凶杀发案率之间的关系,结果认为二者相互关系不大。
我国近20年来的刑事立法和刑事司法实践,对于死刑是否具备有效威慑力,也有相当大的证明力。如前所述,这一时期我国的死刑立法和死刑适用均相当活跃。按照死刑具有最大威慑力的理论,严重刑事犯罪应当是呈下降趋势的。但事与愿违,根据官方公布的统计数字,凶杀、伤害、强奸和重大盗窃等严重刑事犯罪在刑事案件中的比重、发案率均呈递增势头。我国1997年刑法废除了普通盗窃罪的死刑,但据笔者的研究调查,近6年来重大盗窃案件的发案率,并未显现出大的变化。这也是一个有力的实证资料。当然,我们不能说死刑完全没有威慑力。因为可能有人慑于死刑的威力而放弃了犯罪的意图,但由于这种人不会到司法机关去进行登记,研究者很难掌握这方面的资料。
笔者只想着重指出:死刑并不存在我们所期望的那种有效的威慑力,我们对于死刑威慑力的迷信应该破除了。其实,即使死刑具有一定的威慑力,也还有更深层的问题值得思考。马克思说:“一般来说,刑罚应当是一种感化或恫吓的手段。可是,有什么权利用惩罚一个人来感化和恫吓其他人呢?”特别是在我们认为一个罪犯无权杀死其他公民,否则即为重罪的前提下,国家杀死这个罪犯以威慑其他人的权力是从哪儿来的呢?
(二)以死刑“平民愤”,是对民众原始报复本能的放纵
笔者认为,死刑所发挥的最现实的功能,也是死刑得以存在的最强大的支柱,是满足人们的报应观念,或者说是满足人们的本能的报复心。任何动物都有与生俱来的报复侵害的本能。“只看到残忍的杀人现场,或只听到杀人样子的人,可以在即使将犯人碎尸万段也不满足之地位上考虑问题,不会有轻易赞成死刑废除论的心境。”这就是人的本能反应。
尽管刑罚取代民间私刑已有数千年的历史,但同害报复的民间观念始终影响着中国人的刑罚价值观。“杀人偿命,天经地义”,“杀人者死,伤人者刑”,“罪大恶极,死有余辜”,这一系列“民间法谚”,说明亘古至今的同害报复观念何其顽固。时至今日,学者的论述中仍然在表达着同样的诉求:“生命刑是基于伦理、正义的必要要求”,“死刑对被害人和广大群众具有安抚慰藉作用”,“对于情节严重的谋杀者不处以死刑,便意味着被害人的生命不如犯罪人的生命重要”,对严重的犯罪分子“不杀不足以平民愤”,杀了就能“大快人心”。这一系列不同的说法,实际上都表达了相同的意思,即:死刑能够满足人们的报应观念,抚慰人们的报复心。
伦理、正义、公平、公正都是抽象的概念。实际上它们运用于刑罚问题上,其核心问题就是一个,即报复或称报应。“如果没有了死刑,社会将感觉到它对犯罪人没有获得充分的报复。”报应和复仇的呼声是一种客观的存在。但这种客观存在,并不是人类理性的产物,而是人类野蛮时代报复本能的沿袭。在原始社会,它是以血复仇制度存在的基础。到了阶级统治的年代,人们仍然要求替代以血复仇的死刑制度,来完成报应和复仇的功能。格老秀斯就曾明确地指出:刑罚产生于一种人与兽共有的本性,即复仇的欲望。因此他给刑罚下了一个定义:刑罚是“要求惩罚邪恶行为的邪恶欲望”。
要求报复或报应是人类与生俱来的本能。既是本能,就很难将它彻底磨灭。但人类满足这种本能的方法,则是在不断进化的。这种进化,也从一个方面记录了使人类远离其它动物兄弟的文明化历程。回顾远古“以牙还牙、以眼还眼、以血还血”的同害报复时代,我们可以更清楚地看出,人类在追求报复的本能方面与其它动物相差不远。但后来的死刑制度一直在发生变化。这种变化表现在:适用的对象越来越限制得严格―――年老的不适用、年幼的不适用、怀孕的不适用、非“罪行极其严重”的不适用,等等;适用的手段越来越文明―――由车裂、凌迟而绞刑、而枪决、而注射处死,等等。中国尽管保留着死刑,但一百年前“不凌迟不足以平民愤”的极端罪行,今天只要枪决或注射处死,也就足以“平民愤”了。根本的变化则是越来越多的国家和地区纷纷加入彻底废除死刑的行列。这一切说明,尽管人类不可能没有报复心,但随着人类的进步,满足报复心的方法也会变得越来越文明。
不再以适用死刑来满足人们的报复心,是文明时代人类理性的呼唤。受害者的生命很重要,所以损害他的犯罪人要受到严厉的惩罚;人的生命都很重要,所以国家社会不能为了惩罚犯罪人而像犯罪人曾经做的那样再损害一个生命。这才是符合现代人类文明要求的价值观。贝卡利亚说:“体现着公共意志的法律憎恶并惩罚谋杀行为,而自己却在做这种事情,它阻止公民去做杀人犯,却安排一个公共的杀人犯。我认为这是一种荒谬的现象”。马克思说:“的确,想找出一个原则,可以用来论证在以文明自负的社会里死刑是公正的或适宜的,那是很困难的,也许是根本不可能的。”
文明的社会需要引导民众崇尚理性。而司法应当率先承担起这一重任。不幸的是,我们的司法机关却往往被“民愤”―――包括“官愤”、“舆论之愤”和“受害人亲友之愤”等等所左右。据笔者体会,许多可杀可不杀的案子最终决定适用死刑,往往是由于法官更多地考虑了“领导关注”、“舆论关注”或“受害人强烈要求”之类的因素。这岂不是对民众原始报复本能的放纵?!
三、中国死刑必然走向废止的理由分析
中国人口众多。中国死刑历史悠久。中国刑法中死刑条款的数量和每年执行死刑的绝对数量都名列世界前茅。人民群众要求严惩严重刑事犯罪和贪污腐败现象的呼声十分强烈。这些都是中国的现状和国情。这些现状和国情,使绝大多数的中国人确信:无论世界上的死刑废除运动进行得怎样轰轰烈烈,中国都将自外于这场运动。然而这种确信是经不起推敲的。
笔者认为:中国死刑的发展大势是必然走向废止;20年内,中国刑法中的死刑规定及其适用,必将受到大幅削减和限制。
(一)死刑走向废止是历史规律
死刑的历史在每个国家都是古老而漫长的,在每一个国家都经过了一个由滥用到慎用、由苛酷到轻缓的沿革过程,并且在为数不少的国家已经完全退出了历史舞台。德国的《加洛林纳刑法典》,是中世纪欧洲国家滥用死刑的典范。根据该法典,连在池塘捕鱼和堕胎也要处死刑,而且死刑的执行方法十分残忍,包括火烧、车裂、四马分尸、尖物刺死等。但是1780年至1790年执政的德国皇帝约瑟夫二世,由于受到贝卡里亚的启蒙主义思想影响,于1786年宣布在他统治下的奥地利各邦废除死刑。他的弟弟托斯卡纳大公利奥波德也在其领地里采取了同样的做法。后来的德国又在相当长的时间里恢复适用死刑,尤其在希特勒法西斯主义统治时代达到了惨虐的高峰。但德国最终废除了死刑,而且这一改革是在德国分裂时期实现的:实行资本主义制度的德意志联邦共和国于1945年仅对谋杀罪保留了死刑,1949年基本法宣布对一切犯罪废除死刑;实行社会主义制度的德意志民主共和国于1987年发布命令,声明“遵照联合国关于逐步从国家生活中消除死刑的建议,立即废除一切死刑”。
死刑在法国、英国、意大利、加拿大、澳大利亚等国,也都走过了漫长的由滥而慎、由苛而缓,最终废止的道路。俄罗斯在历史上也曾经过滥用死刑的时代,并且至今没有彻底废除死刑,但它早在18世纪的叶利扎维塔女皇时代,就曾有停止执行死刑20年的惊人试验,在社会主义苏联时代又有三次废除死刑的努力。土库曼斯坦于1999年废除了死刑,而该国在废除死刑前的年度处决比率,每一百万人中达到14 92,名列世界第一。
考察中国死刑制度的沿革史,与外国并无大的差异,仍然是一个由多到少、由苛酷到轻缓的过程。《淮南子・?真训》记载:“夏桀殷纣,燔生人,辜谏者,为炮烙,铸金柱,剖贤人之心,析才士之胫,醢鬼侯之女,菹梅伯之骸”,“刳谏者,剔孕妇,攘天下,虐百姓”,其残酷程度令人不忍卒读。而至汉唐盛世,死刑较前就大有减轻。根据《九朝律考》,汉朝死刑刑名有三,为枭首、腰斩和弃市。到《唐律》,死刑刑名减为两种,为绞、斩。而且“九十以上七岁以下,虽有死罪不加刑”,从主体上限制死刑的适用。据史籍记载,唐朝贞观四年,断死罪29人,开元二十五年,断死罪58人。虽然死刑制度在宋、元、明时代时有反复,但自清末《大清新刑律》后,死刑就变为枪决一种,且均规定执行死刑必须秘密进行而不能示众。中华人民共和国成立以后,我党确定了我国“不废除死刑,但要少杀、慎杀”的死刑政策。“不废除死刑”,是基于巩固政权的现实需要;“要少杀、慎杀”,是因为认识到了死刑的不合理本质。比之北洋政府时期和国民党统治时期,我国在死刑制度的轻缓化方面又有了大的进步。
1983年“严打”以来,中国的死刑立法和死刑适用都进入了一个数量较高的时期。但从人类历史发展的长河来看,这只是短暂的一瞬间的反复。可以肯定地说,无论在哪个国家,由原始社会以血复仇制度演变而来的死刑制度,都将随着人类文明的发展而走向衰落,而绝不会随着人类文明的发展而发扬光大。死刑的最终废止是历史的大趋势,是人类文明进化的必然结果。
(二) 死刑走向废止是世界潮流
如前所述,世界上有近三分之二的国家和地区已经废除了死刑。
联合国人权委员会根据1997年4月3日的1997/12号决议敦请所有尚未废除死刑的国家从完全废除死刑着眼,考虑暂停处决,并号召《公民权利与政治权利国际公约》的所有签约国考虑加入或者批准该公约的旨在废除死刑的第二任择议定书。1989年经联合国大会决议通过并宣布的该议定书宣称:“本议定书缔约国认为废除死刑有助于提高人的尊严和促进人权的继续发展,回顾1948年12月10日通过的《世界人权宣言》的第3条和1966年12月16日通过的《公民权利和政治权利国际公约》第6条提出废除死刑所用的措辞强烈暗示废除死刑是可取的,深信废除死刑的所有措施应被视为是在生命权方面的进步,且望在此对废除死刑作出国际承诺”。到1999年底,有41个国家加入了该国际文件,确定它们承担废除死刑的义务。还应该注意的是,1998年7月联合国全权大使外交会议所通过的国际刑事法院的罗马规约中,没有就涉及的任何严重国际罪行规定死刑。
欧洲理事会大会对死刑的反对特别强烈。在1994年通过的1044号决议和1246号建议中,该大会敦请世界上所有尚未废除死刑的议会,遵循欧洲理事会大多数成员国的先例,立即废除死刑。而且它主张,死刑在当代开化的社会中没有合法的地位,并且其适用完全可以与酷刑相匹配,应被视为不人道的与有辱人格的刑罚。因此,该大会对希望成为理事会成员的国家提出了一个先决条件―――同意立即暂停执行死刑。这种政策在1999年关于无死刑的欧洲的1187号决议中得到重申。
同样,欧盟将死刑的废除作为成员资格的先决条件。欧盟声称,作为由所有欧盟成员国所同意的一种具有强烈约束力的政策观,要朝废除死刑的方向努力。它们强调死刑在当代文明社会的刑罚体系中没有合法的地位,而废除死刑有助于提高人的尊严与促进人权的发展。许多欧洲国家采纳“死刑犯不引渡”的国际法原则,即如果存在被适用死刑的危险,则拒绝将人引渡到保留有死刑的国家。
1998年9月,各国议会联盟在莫斯科举行的大会上,呼吁所有议会及其成员,为在全世界废除死刑,或至少确立暂停处决直至完全废除死刑而有效地努力。《旨在废除死刑的(美洲人权公约)议定书》宣称,成员国除有权保留在战时按照国际法而对极其严重的军事性质的犯罪适用死刑的权力以外,不得在其领域内对任何受其管辖的人适用死刑。
大赦国际是致力于废除死刑的重要国际组织。在1997年关于废除死刑的斯德哥尔摩会议上,大赦国际发表了《斯德哥尔摩宣言》。该宣言认为:死刑是根本残忍的、不人道的与有辱人格的刑罚,且侵犯生命权;死刑经常被用作镇压敌对的、种族的、民族的、宗教的与低下阶层的群体的手段;死刑是一种暴力行为,而暴力易于引起暴力;死刑的适用对于卷入该过程中的所有人都是残酷无情的;死刑根本没有被表明具有一种特殊的威吓作用;死刑越来越采取原因不明的失踪、法外处决和政治谋杀的形式;死刑是无法纠正的,而且可能被适用于无辜的人。因此,该组织敦请各国政府立即彻底废除死刑,并敦请联合国明确宣布死刑违背国际法。大赦国际认为,任何支持保留死刑的犯罪学上的理由都不如支持废除死刑的人权方面的理由。大赦国际并联合其他42个具有联合国经济与社会理事会咨询资格的国际非政府人权组织,发表了一份《关于废除死刑的联合声明》。
可见,废除死刑运动确已形成浩浩荡荡的世界潮流。
(三) 经济发展与对外开放,必然使中国迅速汇入废除死刑的世界潮流
1 经济的发展会唤醒民众对于生命价值的关注和尊重。
中国20年的经济发展是令世人注目的。如果发展顺利,未来的20年仍将是中国经济快速增长的黄金时期。经济基础决定上层建筑,经济环境从根本上制约着社会其他方面的发展。衣食足则知荣辱,物质文明得到提高后,处于温馨惬意生活状态中的人们就有可能思考、关注和珍惜生命个体的价值,就有可能形成悲天悯人的宽容情怀,也就有可能形成相对理性的报应观念和刑罚价值观念,从而使废除死刑的阻力得以减少而助力得以增强。
2 国际社会的影响会促使政治家们作出大力限制以致废除死刑的政策抉择。
改革开放是我国的既定国策,也是国家走向繁荣富强的必由之路。而在国际社会中,中国的高死刑率已成为他国攻讦我国的重要口实。有些国家和国际组织往往将死刑问题与人权问题相联系,在对我国交往中设置障碍或提出苛刻的条件刁难我国。所以,保留死刑并保持高死刑率,既有损我国的大国形象,又不利于与世界正常交往,更何况死刑并不能给我们带来所设想的利益,政治家们有什么理由固守不放呢?
在不少国家,死刑的废除都更是一种政治选择而非简单的法律变革。俄罗斯是具有长期死刑传统的国家,在其前身苏联时期,更有滥用死刑的历史记载。但俄罗斯在加入欧洲理事会后,服从理事会的要求,顶着国内巨大的政治压力,从1994年至1999年未执行过一起死刑。原属苏联的土库曼斯坦和乌克兰更于1999年彻底废除了死刑。
我认为,与“死刑的废除更是一种政治选择”的判断相关,死刑的废除并不一定需要等到多数国民赞同才能实现。作为前东欧国家的匈牙利和立陶宛,其国民对于死刑的看法与中国国民不一定有太大差异。但为了加快进入欧盟的步伐,这两个国家都通过由宪法法院―――而非议会―――判定死刑违宪的途径,彻底废除了死刑。美国的不少州都已经废除了死刑,保留死刑的州也只对少数谋杀罪适用死刑,但盖洛普民意测验表明:1966年,有47%的美国民众表示支持死刑;而在20世纪80年代和90年代初,被调查者中至少有3/4的人认为死刑至少在某些情况下应予支持。至1994年底,死刑支持者达80%,而2002年10月的最新调查表明,仍有70%的被调查者支持死刑。
3 对外交流的频繁和涉外法律冲突,必然给国人的刑罚价值观带来强烈的冲击。
中国加入世界贸易组织后,中外交流将日益频繁。国门大开,世界上废除死刑的国家及其价值观必然更多地为中国人所了解、所接受。外国的公司、企业、科研机构会大量进驻中国,同时以旅游等为目的来华人员也将日益增多,必然会把新的人权观、价值观带进中国,影响国人观念。
频繁的中外交流也必然引起更多的涉外法律冲突,而这些法律冲突,又往往不可能完全按照中国人的法律价值观来解决。例如目前我国正在面临的一些重大外逃犯罪嫌疑人的引渡问题。如果对方是废除死刑的国家,必然要求中国作出引渡后不判死刑的国家承诺。这样,我国就只有两种结果可以选择:其一、做出并信守国家承诺,引渡后不论罪行多大均不判死刑;其二、不作承诺或不信守国家承诺,导致引渡不成让犯罪嫌疑人逍遥法外,或引渡后判处死刑而断绝以后的一切司法协作途径。事实上我国只能选择前者。但选择前者,国民就得承受连赖昌星这样的重大走私犯都不判死刑的结果,那么,以后公众还会认为数十万元的贪污、受贿罪判处死刑是公平的吗?又如,在处理越来越多的外国人在中国犯罪的案件时,按照中国法律和中国司法惯例可能被判处死刑的,能否做到完全不受外国法律的影响?有些案件判处死刑可能与当事人母国的法律、与当事人母国民众的价值观念差异悬殊,会引起国际争端。这种情况下为国家利益考虑,就有可能不判该犯罪嫌疑人死刑。但这样就造成了内外有别、用刑不公。这种冲突解决的结果,必然也会引发国民对中国人犯有同等罪行时是否有必要适用死刑的反思。
4 学者的讨论和呼吁,会促进决策层和民众对历史潮流和世界潮流的了解和顺应。
理性的思考是需要引导和启蒙的。源自本能的报复心是人性中最深层、最黑暗的角落之一。要让先哲们理性思想的光芒照亮那些黑暗的角落,当今中国的刑法学者们负有不可推卸的责任。
近日笔者对300多名大学生、研究生作关于废除死刑的学术报告,顺带进行了一个小的实证测验:在讲演前、后各发一份同样的测验题,了解讲演对学生观点的影响程度。测验结果表明:赞同保留死刑者在讲演前为57 4%,讲演后下降为32 65%;赞同废除死刑者在讲演前为40 3%,讲演后上升为66 57%。(因讲演前后被测验人数有小的变化,比例不能完全重合)。这一测验结果也许能在一定程度上说明学者们努力的价值。同时,这次测验还表明,被测验的大学生中,认为中国“不可能废除死刑”的,在讲演前也只有13 1%,讲演后下降到2 45%;认为“可以通过逐步限制和减少适用,在恰当时机废除”的,在讲演前后均为86%左右,说明相当一部分年轻人对于中国最终将废除死刑,是有思想预期的。这也说明,中国死刑最终走向废止,是有可能得到民众支持的。
（作者系西北政法学院副院长、教授、法学博士、武汉大学博士生导师。）
来源：人民网 （责任编辑：王欣）
