X.1
Moderator
- 注册
- 2003-04-20
- 消息
- 2,646
- 荣誉分数
- 0
- 声望点数
- 0
Ｆ・Ａ・哈耶克
就因这个微小的漏洞，每个人的自由都迟早会丧失。
――塞尔登（John Selden）
1．
经过先前章节的讨论，本章的任务便在于努力将各种历史趋向汇总在一起加以分析，并系统地指出法治下的自由（liberty under the law）的基本条件。人类从长期且困苦的经验中习得，自由的法律（the law of liberty）必须具有某些属性。那么它有哪些属性呢？
首先，我们必须强调指出的是，由于法治意味着政府除非实施众所周知的规则以外不得对个人实施强制，所以它构成了对政府机构的一切权力的限制，这当然也包括对立法机构的权力的限制。法治是这样一种原则，它关注法律应当是什么：亦即关注具体法律所应当拥有的一般属性。我们之所以认为这一原则非常重要，乃是因为在今天，人们时常把政府的一切行动只须具有形式合法性（legality）的要求误作为法治。当然，法治也完全以形式合法性为前提，但仅此并不能含括法治的全部意义：如果一项法律赋予政府以按其意志行事的无限权力，那么在这个意义上讲，政府的所有行动在形式上就都是合法的，但是这一定不是法治原则下的合法。因此，法治的含义也不止于宪政，因为它还要求所有的法律符合一定的原则。
从法治乃是对一切立法的限制这个事实出发，其逻辑结果便是，法治本身是一种绝不同于立法者所制定之法律那种意义上的法。无疑，宪法性规定（constitu-tionalprovisions）可以使侵犯法治变得更加困难，也可能有助于阻止普通立法对法治的非故意侵犯。但是，最高立法者（the ultimate legislator）绝不可能用法律来限制他自己的权力，这是因为他随时可以废除他自己制定的法律。法治（the rule of law）因此不是一种关注法律是什么的规则（a rule of the law），而是一种关注法律应当是什么的规则，亦即一种“元法律原则”（a meta-legal doctrine，亦可转译为“超法律原则”）或一种政治理想。然而需要指出的是，法治只在立法者认为受其约束的时候才是有效的。在民主制度中，这意味着除非法治业已构成了此社会共同体之道德传统的一部分（亦即那种为多数所信奉且毫无疑问地接受的共同理想），否则它就不会普遍有效。
正是这一事实使得对法治原则的持续抨击成了一种极为不祥的征兆。更有进者，对法治原则的诸多运用，乃是我们能希望极力趋近但却根本不可能完全实现的理想，所以种种对法治原则的抨击所具有的危险也就更大了。如果法治的理想成了公共意见（public opinion）中的坚实要素，那么立法及司法就将越来越趋近于此一理想。但是值得我们注意的是，如果法治的理想被认为是一种不可行的、甚至是一种不可欲的理想，而且人们亦不再去努力实现此一理想，那么这一理想就会迅速地化为乌有。在法治理想缺失的境况中，社会将很快堕入专断暴政的状态，而这正是整个西方世界在过去两三代的时间中所持续遭遇的威胁。
当然，牢记以下这点也具有同等重要的意义，即法治所限制的只是政府的强制性活动，在我们看来，政府的活动远非只是强制性活动，即使为了实施法律，政府也要求拥有它所能够管理的人力及物质资源的机构。此外，还存在着一些只属于政府活动的领域，例如对外政策领域，在这些领域中，通常不会发生强制公民的问题。我们拟在后文中讨论政府的强制性活动与非强制性活动之间的区别。而就我们此处的讨论言，重要的是指出：法治只关注政府的强制性活动。
政府所能运用的主要的强制性手段乃是惩罚。根据法治，政府只能当个人违反某一业已颁布的一般性规则时，才能侵入他原受保护的私人领域，以作为对他的惩罚。“法无明文规定不为罪不惩罚”的原则，因此是法治理想的最为重要的结果。但是，此一原则的陈述初看上去虽似明确，然而如果我们追问此一原则中“法”（law）的确切的含义，那么我们就会发现，这样的一种陈述还有着一大堆难题尚待解决。当然，如果这个“法”只规定不论谁违背了某个官员的命令，他就将受到特定方式的惩罚，那么“法无明文规定不为罪不惩罚”的原则就显然不能令人满意。然而我们必须承认，纵使在最为自由的国度，法律也常常会规定这类强制性的惩罚行动。显而易见，一个人可以在某些特定情形中（如他不服从警察的命令）“实施公害”、“侵扰公共秩序”或“阻碍警察执行公务”而不遭受一定的惩罚，这样的国家很可能从未存在过。因此，如果我们不对那些综合起来方使法治成为可能的全部原则进行考察，那么我们就根本无法充分理解法治原则中的这个核心原则。
2．
我们在前文中业已指出，法治的理想以人们对法之含义有着一种明确的界说为前提，而且并非立法机构所颁布的每一项法规都是此一意义上的法。就当下的情形而言，立法机构以适当形式赞成通过的任何文献，都被称之为“法”。但是，在这些仅具有该词形式意义的法律中，只有一些法律――就今天来看，通常只有极小的一部分法律――是调整私人间关系或私人与国家间关系的“实质性”法律［substantive（Or “material”）Laws］。绝大部分这类所谓的“法律”，毋宁是国家对其官员所发布的指令，其关注的主要问题是他们领导政府机关的方式以及他们所可以运用的手段。然而，在当今的各个国家，规定这类手段之运用方式的规则和制定一般公民必须遵守的规则，都属于同一个立法机构的任务。这虽说是一种久已确立的惯例，但毕竟不是一种必然的事态。据此，我不能不设问，防止混淆上述两类规则是否就不可能是一可欲之举？对此，我们所主张的解决方式是，一方面将制定一般性规则的任务和向行政机构发布命令的任务分别委之于两个独立的代议机构，而另一方面又将它们做出的决定都置于独立的司法审查之下，使它们彼此都不跨越各自的范围。总而言之，尽管我们希望这两类决定都能按照民主的方式加以制定，但是这未必意味着它们应当由同一机构进行制定。
然而，当下的制度性安排则倾向于掩盖这样一个事实，即尽管政府必须管理或运用其所拥有的手段（包括被雇来执行其指令的人所提供的服务），但是这并不意味着政府也应当同样支配公民私人的活动。区别一个自由的社会与一个不自由的社会的判准乃是，在自由的社会中，每个个人都拥有一个明确区别于公共领域（public sphere）的确获承认的私域，而且在此一私域中，个人不能被政府或他人差来差去，而只能被期望服从那些平等适用于所有人的规则。在过去，自由者可以夸耀地说，只要他们处在众所周知的法律范围内，他们的行动就可以不需要征求任何他人的许可或服从任何他人的命令。然而当下的我们是否还能够做这样的宣称，已属疑问。
一般且抽象的规则，乃是实质意义上的法律；一如我们所见，这些规则在本质上乃是长期性的措施，指涉的也是未知的情形，而不指涉任何特定的人、地点和物。这种法律的效力必须是前涉性的（prospective），而绝不能是溯及既往的。法律应当具有这种特性乃是一项原则，而且已是一项为人们普遍接受的原则，尽管它并不总是以法律形式表现出来的；这便是那些元法律规则的范例：欲使法治维续效力，就必须遵守这类元法律规则。
3．
真正的法律所必须具有的第二个主要属性乃是，它们应当是公知的且确定的。我们可以毫不夸张地说，法律的确定性（the certainty of the law），对于一自由社会得以有效且顺利地运行来讲，具有不可估量的重要意义。就西方的繁荣而言，可能没有任何一个因素比西方普行的法律的相对稳定性所做出的贡献更大。的确，法律的完全确定性，也只是一个我们须努力趋近但却永不可能彻底达到的理想，然而这一事实并不能减损法律确定性对西方繁荣所具有的重要意义。然而我们需要指出的是，贬低法律在事实上所达到的确定性的程度，已成了当下的时尚；而那些主要关注诉讼的律师之所以倾向于持这种态度，也是可以理解的，这是因为他们处理的案件的结果往往是不确定的。但是，法律确定性的程度却不能够根据这些案件的结果加以评断，而必须根据那些并不导致诉讼的争议来判断，这是因为从符合法律的角度来考察，其结果实际上是确定的。正是这些绝不会诉诸于法院的纠纷，而不是那些诉之于法院的案件，才是评估法律确定性的尺度。现代夸大法律不确定性的趋势，乃是反法治运动的一个部分。关于这一点，我们将在下文中予以考察。
此处的关键要点在于法院的判决是能够被预见的，而不在于所有决定这些判决的规则是能够用文字表述的。坚持法院的行动应当符合先行存在的规则，并不是主张所有这些规则都应当是明确详述的，亦即它们应当预先就一一用文字规定下来。实际上，坚持主张后者，乃是对一个不可能达到的理想的追求。有些“规则”永远不可能被赋予明确的形式。许多这类规则之所以为人们所承认，只是因为它们会导向一贯的且可预见的判决，而且也将被它们所指导的人视作一种“正义感”（sense of justice）的表达。从心理学的角度看，法律推理（legal reasoning）当然不是由明确的三段论（syllogisms）构成的，而且其大前提也常常是不明确的。结论所依据的许多一般性原则只是隐含于明确阐明的法律体系之中，且须由法院去发现。然而，这并不是法律推理所具有的特殊现象，因为我们所做出的各种一般性概括，很可能都依据于那些仍不为我们明确知道但却支配着我们思维活动的更高的一般性概括。尽管我们会努力不懈地去发现那些构成我们决策依据的更为一般性的原则，但从这种工作的性质来讲，它极可能是一个永不可能完成的无尽的过程。
4．
真正的法律的第三个要件乃是平等（equality）。它与上述属性具有同等的重要性，但在界定方面却要比它们困难。任何法律都应当平等地适用于人人，其含义远不止于我们在上文所界定的法律应当具有的一般性的含义。一项法律可能只指涉相关的人的形式特征，因而它在这个意义上具有着充分的一般性，然而它却仍可以对不同阶层的人做出不同的规定。显而易见，即使在具有完全责任能力的公民中，进行这样的类分也是不可避免的。但是，在抽象意义上进行的这些类分，始终能够达到这样的程度，即经选择而确立起来的类或阶层事实上只是由人们所知的特定的一些人甚或单个人构成的。我们必须承认的是，尽管人们为解决这个问题做出了诸多切实的努力，但迄今为止人们尚未发现一个能完全令人满意的标准，亦即那种能告知我们何种类分是与法律面前人人平等的原则相符合的标准。一如人们通常所说的，那种宣称法律不得确立不相关的类分标准的说法，或者那种宣称法律不得根据与此一法律的目的毫无干系的理由将人做差别对待的说法，无异于对实质问题的回避。
虽说法律面前人人平等只是诸理想之一，它能指示方向但却不能完全确定目标，从而也始终是我们的能力所不及者，但是这一理想却不会因此而丧失它的重要意义。我们在上文已经论及了法律面前人人平等的原则必须满足的一个要件，亦即是说这种界分的合法性必须得到经选择而确立起来的某一群体中的人与此一群体之外的人的共同承认。我们可以追问我们是否能够预见到一部法律影响特定人的方式，这一点在实践中极为重要。然而，法律面前人人平等的理想，乃旨在平等地改善不确定的任何人的机会，它与那种以人们可预见的方式致使特定的人受损或获益的做法都是极不相容的。
人们有时指出，法治之法（the law of the rule of law），除了具有一般性和平等性以外，还必须是正义的。尽管毋庸置疑的是，法治之法若要有效，须被大多数人承认为是正义的，但颇有疑问的是，我们除了一般性及平等性以外是否还拥有其他的正义形式标准--除非我们能够判断法律是否与更具一般性的规则相符合：这些更具一般性的规则虽可能是不成文的，但是只要它们得到了明确的阐释，就会为人们普遍接受。然而，就法治之法符合自由之治（a reign of freedom）而言，除了法律的一般性和平等性以外，我们对于仅限于调整不同的人之间的关系而不干涉个人的纯粹私性问题的法律实没有其他判准。诚然，这样"一种法律可能是恶法（bad law）或不正义的法，但是这种法律所具有的一般的及抽象的特性，可以将这种危险减至最小。这种法律所具有的保护特性，亦即其存在的唯一理由，当可以从其一般性中发现"。
人们之所以常常认识不到一般的和平等的法律可以为个人自由提供最为有效的保护，以抵抗来自于外部的侵犯，主要是因为人们习惯于默认国家及其代理人可以免受这些法律的管辖，或习惯于认定政府拥有权力赋予个人以豁免权。法治的理想，既要求国家对他人实施法律――此乃国家唯一的垄断权――亦要求国家根据同一法律行事，从而国家与任何私人一样都受着同样的限制。正是所有的规则都平等地适用于人人（也包括统治者在内）这一事实，才使得压制性规则（oppressive rules）不可能得到采用。
5．
除非制定新的一般性规则和将它们适用于具体案件这两项职能分别由不同的人或机构予以实施，否则想有效地分立这两项职能实为人力所不可能及者。因此，在权力分立原则中，至少这一部分必须被视作是法治不可分割的一个部分。制定规则时，我们不能考虑具体的情形，同样，审判具体案件时，我们也不能依据任何其他原则，而只能依据一般性规则――尽管此种规则有可能尚未得到明确的规定，从而不得不有待法官去发现。要做到这一点，就必须有并不考虑任何政府即时性目的的独立法官在。这里的关键之点在于，在决定是否应当于一特定情形中使用强制之前，立法与司法这两项职能必须分别由两个独立而协调的机构加以执行。
一个更为棘手的问题是，在严格执行法治的境况下，行政是否应当被视作一种如此意义上的独特且分立的权力，而与立法及司法两权平等地进行协调。当然，在一些领域中，行政机构必须有自由根据它自己认为合适的方式行事。然而，在法治之下，行政机构可以在某些领域自由行事的事实，绝不意味着它可以对公民行使强制性权力。权力分立原则绝不能被解释成：当行政机构对待私人公民时，它可以始终不受由立法机构制定的并由独立的法院适用的规则的制约。我们必须指出，对这样一种权力的主张，无异于对法治的反动。尽管在任何可行有效的制度中，毋庸置疑的是，行政机构必须享有一些为独立法院所不能控制的权力，但是，这些权力当中显然不包括“支配个人和财产的行政权力”。法治要求，行政机构在采取强制性行动时，应当受下述规则约束，这些规则不仅规定了它可以使用强制的时间和场合，而且还规定了它可以使用强制性权力的方式方法。能够确使这种做法得到保障的唯一方式就是，使所有这类强制性行动都受制于司法审查。
约束行政机构的规则是否应当由一般的立法机构来制定，抑或此一职能是否可以委托于另一机构来实施，无论如何都是一个政治手段的问题。这与法治原则并不直接相关，但却与以民主的方式控制政府的问题相关。这是因为委托立法（delegation oflegislation）并不违背法治原则。显而易见，将制定这种规则的权力委托给地方立法机构，如省级议会或市政会议，无论从哪个角度来讲都是无从反对的。甚至将这种权力委托给某个非民选产生的权力机构，亦未必与法治相背离，只要这种权力机构在适用这些规则之前就将它们公布于众，从而使人们也能够以同样的方式要求该机构遵循这些规则。现代社会在广泛使用委托立法的方面所存在的困境，并不在于它所委托的是一种制定一般性规则的权力，而是在于行政机构实际上被赋予了一种毋需规则便可以行使强制的权力，因为它不可能制定出那些将明确指导其行使强制性权力的一般性规则。通常所谓的“立法权的委托”（delegation of lawmaking power），常常都不是制定规则权的委托（delegation of the power to make rules）――这可能是非民主的或政治上的不明智之举――而是赋予行政机构的决定以法律效力的权力的委托，所以这种具有法律效力的决定，就像立法机构制定的法律一般，也必须毫无疑问地为法院所接受。
6．
上文所述将我们引入了一个在现代社会中至关重要的问题，亦即对行政自由裁量权（administrative discretion）施以法律限制的问题；而这就是那个“微小的漏洞”，如若处理不当，它将使“每个人的自由都迟早会丧失”。关于这个问题的讨论，一直因“自由裁量权”（discretion）这一术语的意义含混不清而纷争不已。人们最初使用这个术语时，是指法官解释法律的一种权力。但是，这种解释规则的权力，并不是我们在这里所要讨论的那种自由裁量权。法官的任务在于从整个有效的法律规则体系的精神中，发现其间所蕴含的各种意义，或在必要的时候，将那种先前并未得到法院明确陈述或先前并未得到立法者明确规定的原则当作一般性规则加以表述。尽管法官承担着解释规则的任务，但是这并不意味着法官拥有那种遵循自己意志去追求特定且具体目标的权力意义上的自由裁量权；关于这一要点，我们可见之于下述事实，即法官对法律的解释，通常来讲，还必须受制于某一更高级法院的审查。判断一项判决是严格遵循了规则，还是由法官根据自由裁量权做出的，最好的判准很可能是看该项判决之实质部分是否受制于另一个只通晓现行规则并了解该案事实的司法机构的审查。人们有可能对一项特定的法律解释发生争议，有时甚至不可能达致一个具有充分说服力的结论，但是，这并不能改变下述事实，即这种争议的解决必须诉诸于规则，而绝不能凭据意志之专断。
另一种意义上的自由裁量权也同样与我们所指的自由裁量权无关，它所关注的乃是整个政府等级体系中委托人与代理人间的关系问题。从最高立法机构与各行政机关首脑间的关系直至以次各层官僚组织，每一层面都会发生这样的问题，即整个政府权力中的哪一部分权力应当委托给一具体的机构或一具体的官员的问题。由于这种将特定任务分派给特定机构的问题是根据法律决定的，所以个别机构有资格做何事的问题（亦即它被允许实施哪一部分政府权力的问题），也常被认为与自由裁量权问题相关。事实表明，首先，并不是所有的政府行为都必须受制于确定的规则；其次，在政府等级的每一个级别上，上级机构也都必须赋予下级机构以相当的自由裁量权。只要政府管理它自己的资源，它就具有极为充分的理由要求享有与任何商业企业在相同情形中所会要求享有的同样多的自由裁量权。一如戴雪所指出的，“政府在经营管理其自己的事务时，严格地讲，也需要有行动的自由，恰如每个个人在运作其自己的计划时必须拥有行动自由那般”。另一种可能的情况是，立法机构在限制行政机构自由裁量权方面常常会表现得过于积极，从而有可能阻碍行政机构的效率。这种情况在某种程度上讲可能是不可避免的；然而科层组织较之商业活动，应当在更大的程度上受制于规则，这也很可能是必要的，因为行政机构并不具有商务活动通过利润而确立的那种效率标准。
直接影响法治的自由裁量权的问题，并不是一个限制政府特定机构之权力的问题，而是一个限制整个政府之权力的问题。这是一个涉及整个行政范围的问题。任何人都不会否认这样一个事实，即政府为了有效地运用它所拥有的手段或资源，就必须行使大量的自由裁量权。但是需要重申的是，在法治之下，私人公民及其财产并不是政府行政的对象，也不是政府为了实现其目的而应加以运用的手段。因此，只是在行政干涉公民私域的时候，自由裁量权的问题才与我们的讨论相关。法治原则实际上意味着，行政机构在这方面不得享有任何自由裁量权。
的确，行政机构在法治下行事也常常不得不行使自由裁量权，正如法官在解释法律时要行使自由裁量权一般。然而，这是一种能够且必须受到控制的自由裁量权，而控制方式便是由一个独立的法院对行政机构经由这种自由裁量权而形成的决定的实质内容进行审查。这意味着行政机构的决定必须能从法律的规则中推演出来，也必须能从法律所指涉的和能为有关当事人所知道的境况中推论出来。这就意味着，政府所拥有的专门知识、政府的即时性目的以及政府赋予不同的具体目标的特定价值（包括对不同的人所抱有的不同看法），都不得影响其决定。
至此，读者如果想要理解自由在现代世界如何得以维续的问题，就还必须考虑法律上的一个颇为微妙的方面，因为它所具有的至关重要的意义常常为人们所不理解。在所有的文明国家中，都存在着这样的规定，即人们可以诉诸法院以对抗行政机构之裁定，但这通常仅指这样一个问题：行政机构是否有权做它已经做出的裁定。然而，一如上文所述，如果法律认为某个行政机构所做的每件事情都是合法的，那么法院对该机构的所作所为也就毫无约束可言。法治的要求却是，法院应当有权决定行政机构所采取的特定行动是否具有法律根据。换言之，在行政行动干涉个人私域的所有情形中，法院必须有权决定某一特定行动是否属于越权行动，而且还必须有权决定该项行政决定的实质内容是否符合有关法律的要求。只有当法院拥有这种权力的时候，行政自由裁量权才会被排除。
法治的这个要求，显然不能适用于行政机构力图运用其所拥有的手段以达致特定结果的行动。然而，私人公民及其财产，在这个意义上讲，不应当成为由政府支配的手段；这一点乃是法治的实质意义之所在。在强制只能根据一般性规则方得使用的场合，政府所采取的每一特定的强制行动的正当性，就必须源出于这样一种一般性规则。为了确保做到这一点，就有必要建立一个专门的机构：这个机构只关注规则的问题而不考虑政府的任何即时性目标，并且有权裁定另一个权力机构是否有权做它已做的事情，甚至还必须有权裁定该权力机构的所作所为是否符合法律的要求。
7．
我们在这里所讨论的问题，人们有时也从立法与政策间的区别的角度加以讨论。如果政策这个术语能够得到确当的界定，那么我们就的确能够通过指出下述原则来表达我们的主要观点，即强制只有在其符合一般性法律时，而不是在其作为一种实现现行政策特定目标的手段时，才可以得到允许。然而，这样一种陈述方式，多少有些误导，因为“政策”这一术语还可以做更广义的使用。从此一术语的广义来看，所有的立法都可以被认为是政策。在这一意义上讲，立法乃是制定长期政策的主要手段；而所有适用法律的行为也都是对一先已确定的政策的执行。
另一个容易引起混淆的根源乃是这样一个事实，即在法律自身的领域中，“公共政策”（public policy）一术语通常都被用来指称某些为人们广为接受的一般性原则；尽管这些原则通常都未被制定成规则，但是却被视作确认较为具体的规则之效力的原则。当人们说法律的政策在于保护善意或诚信（good faith）。维护公共秩序（publicorder）或不承认不道德的契约（contracts for immoral purposes）时，这里所指涉的规则，并不是根据行为规则加以陈述的规则，而是根据政府的某个长远的目的而加以陈述的规则。这就意味着，政府在其所被赋予的权力范围内，必须如此行事，方能实现它所设定的那个长远的目的。人们之所以在这些情形中使用“政策”这个术语，其原因似乎是他们认为，具体规定某个应予实现的目的乃是与视法律为一抽象规则的观念相冲突的。尽管这种观点可以解释实际情况，但显而易见的是，它却不无危险。
当政策意指政府对具体的且因时变化的目标的追求时，它便与立法构成了鲜明的区别。行政机构在很大程度上关注的正是对这种意义上的政策的执行。政府的任务就在于调动和配置其所掌管的资源，以服务于不断变化的社会需求。政府提供给公民的一切服务，从国防到道路维护，从环境卫生保障到维持社区的治安，都属于这类任务。为了使政府更好地履行这些任务，人们赋予了政府以一定的手段并允许它雇佣由它自己支付工资的公务人员；此外，政府还必须始终一贯地就不断出现的紧急任务以及所应运用的手段做出决定。职业行政人员关注这类任务的取向，不可避免地会促使他们将其所能得到的一切资源或手段都用来服务于他们所追求的公共目标。在很大程度上讲，正是由于法治保护私人公民以对抗行政机构侵入私域这种日益发展的取向，所以法治才在当下具有了如此重要的意义。最后，这还意味着被委托执行这些特殊任务的机构，不能为了自己的目的而运用任何最高权力（德国人称其为“Hoheitsrechte”，即“主权”），而只能限于运用专门赋予它们的手段。
8．
在自由的统治下，一切未被一般性法律所明确限制的行动，均属于个人的自由领域。一如上文所述，人们发现，为了抵制行政权力机构的侵犯，保护某些较重要的私人权利是极为必要的；然而人们也深感担忧，因为宪法对一些权利的明确列举，可能被解释成只有这些权利才能享有宪法的专门保护。事实表明，这些担忧确有根据，绝非空穴来风。然而从整体上讲，历史经验却似乎又证明了这样一个论点，即任何权利法案虽不可能穷尽所有应予保护的权利，但却对那些被认为易于受到侵损的某些权利提供了极为重要的保护。在当下，我们必须特别注意这样一个问题，即由于技术的发展不断对个人自由制造着新的潜在威胁，所以人们绝不应当视任何保护权利的法案业已穷尽了一切权利。在这个收音机和电视机的时代，自由获致信息的问题，已不再是出版自由的问题了。在这个药物或心理技术已能被用来控制人的行动的时代，自由支配自己身体的问题，也已不再是提供保护以抵制对人的肉体施以物理控制的问题了。当旅游者因其国家不同意向他们签发护照而无法出国旅游时，行动自由或迁徙自由（freedom of movement）的问题也都获得了新的意义。
当我们认识到我们还只是刚刚跨入这样一个时代（即用技术控制心智的可能性迅速增大而且那些初看上去对个人人身并无害处的支配力量将为政府控制的时代）的时候，上述问题就具有了最为重要的意义，这是因为对个人自由的最大威胁很可能还在于未来。换言之，当权力机关为了自己的目的，能够通过在我们的饮用水中掺入一定的药物或通过其他与之类似的方法，来鼓舞或压抑、刺激或固化全体民众的思想的时候，这样的日子亦就不会太遥远了。如果欲使权利法案保有其意义，那么我们现在就必须清醒地认识到，权利法案的意图一定在于保护个人以反对一切对个人自由做出的重大侵犯，从而它们必须被推定载有一条保护个人在过去实际上所享有的那些豁免权以对抗政府干预的一般性条款。
最后，对某些基本权利从法律上做出的保障，只是宪政对个人自由所提供的一部分保障措施，而且这些措施为反对从立法上侵犯自由的做法所能提供的保障，也不可能大于宪法本身所能提供的保障。一如我们所见，它们所能防阻的只是那些草率的且不明智的即时性立法行动，然却无力防阻最高立法者经由审慎思考而对权利进行的侵犯。能够抵抗这种现象的唯一保障，就是公共舆论明确意识到这类危险的存在并对之保有高度的警省。这类法律上的保护性规定之所以重要，主要是因为它们能使公众牢牢记住这些个人权利的价值，而且还能够使这些权利成为民众即使未充分理解其意义亦会起而捍卫的政治纲领的一部分。
9．
我们在上文对个人自由诸种保障措施所做的讨论，可能会给读者留下这么一个印象，即我们似乎将这些个人自由视作了不可侵犯的绝对权利（absolute rights）。事实上，这些保障措施只是意指，社会的正常运行是以它们为基础的，而且任何侵犯这些权利的做法都要求有充分的特殊理由。然而，甚至连一个自由社会的最为基本的原则有时候也不得不做出暂时的牺牲，例如，当（但也仅仅是当）长期维续自由已成为问题的时候，比如说战争时期。关于政府在这类情形中运用这种非常时期的权力（emergency powers）的必要性（以及防止这些权力被滥用的必要性），人们已经达成了广泛一致的意见。
我们需要进一步考虑的并不是那些通过中止人身保护状（habeas corpus）或宣布戒严状态（a state of siege）以暂时取消某些公民自由（civil liberties）的必要性问题，而是个人或群体的特定权利偶尔因公共利益而须加以干预的某些条件。毋庸置疑的是，甚至诸如言论自由（freedom of speech）这样的基本权利，在"明显而急迫的危险"状态中也可能不得不被剥夺，或者政府为了强制购买土地而不得不行使征用权（the right of eminent domain），等等。但是，如果要维续法治，那么我们就必须指出，首先，这类行动必须是由规则所界定的例外情形，从而对这些行动的证明就不能立基于任何权力机关的专断性决定，而应当受制于独立的法院的审查；第二，还有必要指出的是，绝不能使那些受这些行动影响的个人因他们所具有的合法期望受挫而遭到伤害，而应当对他们因这种行动所蒙受的损失给予充分的补偿：
“无正当补偿便不能剥夺”（no expropriation without just compensation）的原则，在任何实行法治的地方都得到了承认。然而，人们并不总是能够认识到：这项原则实际上是法律至上原则（the principle of the supremacy of the law）的不可分割且不可或缺的一部分。当然，这项原则也是正义的要求所在；但是更为重要的一项保障措施则是，只有在公共收益明显大于个人因正常期望受挫而蒙受的损害的情形中，才能允许对私域予以上述必要的干预。主张对损失进行完全补偿的主要目的，乃在于对这类侵犯私域的行动施以制约，并提供一种手段，以使人们能够确定某个特定目的是否已重要到了足可以证明为实现这个目的而对社会正常运行赖以为基础的原则进行破例为正当。由于对政府行动所具有的常常是无形的助益进行评估甚为困难，又由于专职行政人员明显倾向于高估即时性特定目的的重要性，所以采取下述做法就极为可欲，即私有财产的所有者应当始终被假定为是无辜的（the benefit of the doubt），而且对侵害的补偿应当被确定得尽可能的高，以堵塞滥用剥夺权力之门。综而言之，如果要对一正常的规则施以例外，那么相关的公共收益就必须是显见的，且在实质上大于其所导致的损失。
10．
在上文的讨论中，我们业已列举了综合起来方能构成法治的一些基本要素，但却还未考虑那些程序性的保障措施，例如人身保护状、陪审团制度等措施；然而，在盎格鲁萨克逊诸国，这些措施则被大多数人视作是个人自由的主要基础。据此，英美的读者很可能会认为我是在本末倒置，只关注小节而忽略了根本。然而，我必须指出，这是我经过深思熟虑的结果。
我无意以任何方式轻蔑这些程序性保障措施的重要意义，而且它们在保障自由方面的价值也绝非是什么夸大之词。但是，需要指出的是，尽管人们已经普遍认识到了这些措施的重要性，然而他们却并没有理解，这些程序性保障措施的效力实是以接受本书所界定的法治为前提的；这即意味着，没有法治，任何程序性保障措施的价值亦将不存在。诚然，很可能正是对这些程序性保障措施的尊重，才使得英语世界能够将中世纪的法治观念维续下来。然而，我们却不能够因此而证明说，在对约束权力当局一切行动的抽象法律规则的基本信念发生动摇的时候，自由还将得到维续。司法程式所旨在确保的乃是法院必须根据规则而不能根据特定目的或价值的相对可欲性来进行判决。所有的司法程序规则，即所有旨在保护个人和确保司法公允（impartiality of justice）的原则，亦都是以下述原则为前提的，即个人之间的每一争议或个人与国家之间的每一争议，只能通过适用一般性法律进行裁定。这些司法程序规则的目的，在于使一般性法律得以普遍适用，但是在法律刻意将审判交由权力机关自由裁量的场合下，它们却无力保障公允。只有在根据法律进行审判的情形下――这意味着只有在独立的法院具有最终裁定权的场合下――程序性保障才是对自由的保障。
我在这里之所以将主要关注点集中在那种被种种传统制度设定为前提的基本的法律观念上，实是因为在我看来，那种认为遵循司法程序的外部形式就足以维续法治的观念，实是对法治维续的最大威胁。我并不怀疑，而毋宁是希望强调，对法治的信奉与对司法程式的尊重结合起来方能产生作用，二者相依相伴，缺一不可，否则任何一方都不可能有效。但是，当下受到主要威胁的乃是法治观念，而且正是那种认为法治能够经由严格遵循司法程式而得到维续的幻想，构成了威胁法治观念的主要渊源之一。“将司法程序的形式和规则置于它们并不应当归属的地方，实不可能拯救社会”。在缺乏司法审判之基本条件的地方，却用司法形式作为装饰，或者赋予法官以权力去审判那些并不能够通过适用规则加以审判的问题，根本不可能有助益于维续法治观念和司法程序信念，相反，只能摧毁人们对它们的尊重，甚至在应当尊重它们的场合亦无例外。
（节选自《自由秩序原理》）
http://mylaw.myrice.com/sixiang/sixiang0066-hayek.htm
就因这个微小的漏洞，每个人的自由都迟早会丧失。
――塞尔登（John Selden）
1．
经过先前章节的讨论，本章的任务便在于努力将各种历史趋向汇总在一起加以分析，并系统地指出法治下的自由（liberty under the law）的基本条件。人类从长期且困苦的经验中习得，自由的法律（the law of liberty）必须具有某些属性。那么它有哪些属性呢？
首先，我们必须强调指出的是，由于法治意味着政府除非实施众所周知的规则以外不得对个人实施强制，所以它构成了对政府机构的一切权力的限制，这当然也包括对立法机构的权力的限制。法治是这样一种原则，它关注法律应当是什么：亦即关注具体法律所应当拥有的一般属性。我们之所以认为这一原则非常重要，乃是因为在今天，人们时常把政府的一切行动只须具有形式合法性（legality）的要求误作为法治。当然，法治也完全以形式合法性为前提，但仅此并不能含括法治的全部意义：如果一项法律赋予政府以按其意志行事的无限权力，那么在这个意义上讲，政府的所有行动在形式上就都是合法的，但是这一定不是法治原则下的合法。因此，法治的含义也不止于宪政，因为它还要求所有的法律符合一定的原则。
从法治乃是对一切立法的限制这个事实出发，其逻辑结果便是，法治本身是一种绝不同于立法者所制定之法律那种意义上的法。无疑，宪法性规定（constitu-tionalprovisions）可以使侵犯法治变得更加困难，也可能有助于阻止普通立法对法治的非故意侵犯。但是，最高立法者（the ultimate legislator）绝不可能用法律来限制他自己的权力，这是因为他随时可以废除他自己制定的法律。法治（the rule of law）因此不是一种关注法律是什么的规则（a rule of the law），而是一种关注法律应当是什么的规则，亦即一种“元法律原则”（a meta-legal doctrine，亦可转译为“超法律原则”）或一种政治理想。然而需要指出的是，法治只在立法者认为受其约束的时候才是有效的。在民主制度中，这意味着除非法治业已构成了此社会共同体之道德传统的一部分（亦即那种为多数所信奉且毫无疑问地接受的共同理想），否则它就不会普遍有效。
正是这一事实使得对法治原则的持续抨击成了一种极为不祥的征兆。更有进者，对法治原则的诸多运用，乃是我们能希望极力趋近但却根本不可能完全实现的理想，所以种种对法治原则的抨击所具有的危险也就更大了。如果法治的理想成了公共意见（public opinion）中的坚实要素，那么立法及司法就将越来越趋近于此一理想。但是值得我们注意的是，如果法治的理想被认为是一种不可行的、甚至是一种不可欲的理想，而且人们亦不再去努力实现此一理想，那么这一理想就会迅速地化为乌有。在法治理想缺失的境况中，社会将很快堕入专断暴政的状态，而这正是整个西方世界在过去两三代的时间中所持续遭遇的威胁。
当然，牢记以下这点也具有同等重要的意义，即法治所限制的只是政府的强制性活动，在我们看来，政府的活动远非只是强制性活动，即使为了实施法律，政府也要求拥有它所能够管理的人力及物质资源的机构。此外，还存在着一些只属于政府活动的领域，例如对外政策领域，在这些领域中，通常不会发生强制公民的问题。我们拟在后文中讨论政府的强制性活动与非强制性活动之间的区别。而就我们此处的讨论言，重要的是指出：法治只关注政府的强制性活动。
政府所能运用的主要的强制性手段乃是惩罚。根据法治，政府只能当个人违反某一业已颁布的一般性规则时，才能侵入他原受保护的私人领域，以作为对他的惩罚。“法无明文规定不为罪不惩罚”的原则，因此是法治理想的最为重要的结果。但是，此一原则的陈述初看上去虽似明确，然而如果我们追问此一原则中“法”（law）的确切的含义，那么我们就会发现，这样的一种陈述还有着一大堆难题尚待解决。当然，如果这个“法”只规定不论谁违背了某个官员的命令，他就将受到特定方式的惩罚，那么“法无明文规定不为罪不惩罚”的原则就显然不能令人满意。然而我们必须承认，纵使在最为自由的国度，法律也常常会规定这类强制性的惩罚行动。显而易见，一个人可以在某些特定情形中（如他不服从警察的命令）“实施公害”、“侵扰公共秩序”或“阻碍警察执行公务”而不遭受一定的惩罚，这样的国家很可能从未存在过。因此，如果我们不对那些综合起来方使法治成为可能的全部原则进行考察，那么我们就根本无法充分理解法治原则中的这个核心原则。
2．
我们在前文中业已指出，法治的理想以人们对法之含义有着一种明确的界说为前提，而且并非立法机构所颁布的每一项法规都是此一意义上的法。就当下的情形而言，立法机构以适当形式赞成通过的任何文献，都被称之为“法”。但是，在这些仅具有该词形式意义的法律中，只有一些法律――就今天来看，通常只有极小的一部分法律――是调整私人间关系或私人与国家间关系的“实质性”法律［substantive（Or “material”）Laws］。绝大部分这类所谓的“法律”，毋宁是国家对其官员所发布的指令，其关注的主要问题是他们领导政府机关的方式以及他们所可以运用的手段。然而，在当今的各个国家，规定这类手段之运用方式的规则和制定一般公民必须遵守的规则，都属于同一个立法机构的任务。这虽说是一种久已确立的惯例，但毕竟不是一种必然的事态。据此，我不能不设问，防止混淆上述两类规则是否就不可能是一可欲之举？对此，我们所主张的解决方式是，一方面将制定一般性规则的任务和向行政机构发布命令的任务分别委之于两个独立的代议机构，而另一方面又将它们做出的决定都置于独立的司法审查之下，使它们彼此都不跨越各自的范围。总而言之，尽管我们希望这两类决定都能按照民主的方式加以制定，但是这未必意味着它们应当由同一机构进行制定。
然而，当下的制度性安排则倾向于掩盖这样一个事实，即尽管政府必须管理或运用其所拥有的手段（包括被雇来执行其指令的人所提供的服务），但是这并不意味着政府也应当同样支配公民私人的活动。区别一个自由的社会与一个不自由的社会的判准乃是，在自由的社会中，每个个人都拥有一个明确区别于公共领域（public sphere）的确获承认的私域，而且在此一私域中，个人不能被政府或他人差来差去，而只能被期望服从那些平等适用于所有人的规则。在过去，自由者可以夸耀地说，只要他们处在众所周知的法律范围内，他们的行动就可以不需要征求任何他人的许可或服从任何他人的命令。然而当下的我们是否还能够做这样的宣称，已属疑问。
一般且抽象的规则，乃是实质意义上的法律；一如我们所见，这些规则在本质上乃是长期性的措施，指涉的也是未知的情形，而不指涉任何特定的人、地点和物。这种法律的效力必须是前涉性的（prospective），而绝不能是溯及既往的。法律应当具有这种特性乃是一项原则，而且已是一项为人们普遍接受的原则，尽管它并不总是以法律形式表现出来的；这便是那些元法律规则的范例：欲使法治维续效力，就必须遵守这类元法律规则。
3．
真正的法律所必须具有的第二个主要属性乃是，它们应当是公知的且确定的。我们可以毫不夸张地说，法律的确定性（the certainty of the law），对于一自由社会得以有效且顺利地运行来讲，具有不可估量的重要意义。就西方的繁荣而言，可能没有任何一个因素比西方普行的法律的相对稳定性所做出的贡献更大。的确，法律的完全确定性，也只是一个我们须努力趋近但却永不可能彻底达到的理想，然而这一事实并不能减损法律确定性对西方繁荣所具有的重要意义。然而我们需要指出的是，贬低法律在事实上所达到的确定性的程度，已成了当下的时尚；而那些主要关注诉讼的律师之所以倾向于持这种态度，也是可以理解的，这是因为他们处理的案件的结果往往是不确定的。但是，法律确定性的程度却不能够根据这些案件的结果加以评断，而必须根据那些并不导致诉讼的争议来判断，这是因为从符合法律的角度来考察，其结果实际上是确定的。正是这些绝不会诉诸于法院的纠纷，而不是那些诉之于法院的案件，才是评估法律确定性的尺度。现代夸大法律不确定性的趋势，乃是反法治运动的一个部分。关于这一点，我们将在下文中予以考察。
此处的关键要点在于法院的判决是能够被预见的，而不在于所有决定这些判决的规则是能够用文字表述的。坚持法院的行动应当符合先行存在的规则，并不是主张所有这些规则都应当是明确详述的，亦即它们应当预先就一一用文字规定下来。实际上，坚持主张后者，乃是对一个不可能达到的理想的追求。有些“规则”永远不可能被赋予明确的形式。许多这类规则之所以为人们所承认，只是因为它们会导向一贯的且可预见的判决，而且也将被它们所指导的人视作一种“正义感”（sense of justice）的表达。从心理学的角度看，法律推理（legal reasoning）当然不是由明确的三段论（syllogisms）构成的，而且其大前提也常常是不明确的。结论所依据的许多一般性原则只是隐含于明确阐明的法律体系之中，且须由法院去发现。然而，这并不是法律推理所具有的特殊现象，因为我们所做出的各种一般性概括，很可能都依据于那些仍不为我们明确知道但却支配着我们思维活动的更高的一般性概括。尽管我们会努力不懈地去发现那些构成我们决策依据的更为一般性的原则，但从这种工作的性质来讲，它极可能是一个永不可能完成的无尽的过程。
4．
真正的法律的第三个要件乃是平等（equality）。它与上述属性具有同等的重要性，但在界定方面却要比它们困难。任何法律都应当平等地适用于人人，其含义远不止于我们在上文所界定的法律应当具有的一般性的含义。一项法律可能只指涉相关的人的形式特征，因而它在这个意义上具有着充分的一般性，然而它却仍可以对不同阶层的人做出不同的规定。显而易见，即使在具有完全责任能力的公民中，进行这样的类分也是不可避免的。但是，在抽象意义上进行的这些类分，始终能够达到这样的程度，即经选择而确立起来的类或阶层事实上只是由人们所知的特定的一些人甚或单个人构成的。我们必须承认的是，尽管人们为解决这个问题做出了诸多切实的努力，但迄今为止人们尚未发现一个能完全令人满意的标准，亦即那种能告知我们何种类分是与法律面前人人平等的原则相符合的标准。一如人们通常所说的，那种宣称法律不得确立不相关的类分标准的说法，或者那种宣称法律不得根据与此一法律的目的毫无干系的理由将人做差别对待的说法，无异于对实质问题的回避。
虽说法律面前人人平等只是诸理想之一，它能指示方向但却不能完全确定目标，从而也始终是我们的能力所不及者，但是这一理想却不会因此而丧失它的重要意义。我们在上文已经论及了法律面前人人平等的原则必须满足的一个要件，亦即是说这种界分的合法性必须得到经选择而确立起来的某一群体中的人与此一群体之外的人的共同承认。我们可以追问我们是否能够预见到一部法律影响特定人的方式，这一点在实践中极为重要。然而，法律面前人人平等的理想，乃旨在平等地改善不确定的任何人的机会，它与那种以人们可预见的方式致使特定的人受损或获益的做法都是极不相容的。
人们有时指出，法治之法（the law of the rule of law），除了具有一般性和平等性以外，还必须是正义的。尽管毋庸置疑的是，法治之法若要有效，须被大多数人承认为是正义的，但颇有疑问的是，我们除了一般性及平等性以外是否还拥有其他的正义形式标准--除非我们能够判断法律是否与更具一般性的规则相符合：这些更具一般性的规则虽可能是不成文的，但是只要它们得到了明确的阐释，就会为人们普遍接受。然而，就法治之法符合自由之治（a reign of freedom）而言，除了法律的一般性和平等性以外，我们对于仅限于调整不同的人之间的关系而不干涉个人的纯粹私性问题的法律实没有其他判准。诚然，这样"一种法律可能是恶法（bad law）或不正义的法，但是这种法律所具有的一般的及抽象的特性，可以将这种危险减至最小。这种法律所具有的保护特性，亦即其存在的唯一理由，当可以从其一般性中发现"。
人们之所以常常认识不到一般的和平等的法律可以为个人自由提供最为有效的保护，以抵抗来自于外部的侵犯，主要是因为人们习惯于默认国家及其代理人可以免受这些法律的管辖，或习惯于认定政府拥有权力赋予个人以豁免权。法治的理想，既要求国家对他人实施法律――此乃国家唯一的垄断权――亦要求国家根据同一法律行事，从而国家与任何私人一样都受着同样的限制。正是所有的规则都平等地适用于人人（也包括统治者在内）这一事实，才使得压制性规则（oppressive rules）不可能得到采用。
5．
除非制定新的一般性规则和将它们适用于具体案件这两项职能分别由不同的人或机构予以实施，否则想有效地分立这两项职能实为人力所不可能及者。因此，在权力分立原则中，至少这一部分必须被视作是法治不可分割的一个部分。制定规则时，我们不能考虑具体的情形，同样，审判具体案件时，我们也不能依据任何其他原则，而只能依据一般性规则――尽管此种规则有可能尚未得到明确的规定，从而不得不有待法官去发现。要做到这一点，就必须有并不考虑任何政府即时性目的的独立法官在。这里的关键之点在于，在决定是否应当于一特定情形中使用强制之前，立法与司法这两项职能必须分别由两个独立而协调的机构加以执行。
一个更为棘手的问题是，在严格执行法治的境况下，行政是否应当被视作一种如此意义上的独特且分立的权力，而与立法及司法两权平等地进行协调。当然，在一些领域中，行政机构必须有自由根据它自己认为合适的方式行事。然而，在法治之下，行政机构可以在某些领域自由行事的事实，绝不意味着它可以对公民行使强制性权力。权力分立原则绝不能被解释成：当行政机构对待私人公民时，它可以始终不受由立法机构制定的并由独立的法院适用的规则的制约。我们必须指出，对这样一种权力的主张，无异于对法治的反动。尽管在任何可行有效的制度中，毋庸置疑的是，行政机构必须享有一些为独立法院所不能控制的权力，但是，这些权力当中显然不包括“支配个人和财产的行政权力”。法治要求，行政机构在采取强制性行动时，应当受下述规则约束，这些规则不仅规定了它可以使用强制的时间和场合，而且还规定了它可以使用强制性权力的方式方法。能够确使这种做法得到保障的唯一方式就是，使所有这类强制性行动都受制于司法审查。
约束行政机构的规则是否应当由一般的立法机构来制定，抑或此一职能是否可以委托于另一机构来实施，无论如何都是一个政治手段的问题。这与法治原则并不直接相关，但却与以民主的方式控制政府的问题相关。这是因为委托立法（delegation oflegislation）并不违背法治原则。显而易见，将制定这种规则的权力委托给地方立法机构，如省级议会或市政会议，无论从哪个角度来讲都是无从反对的。甚至将这种权力委托给某个非民选产生的权力机构，亦未必与法治相背离，只要这种权力机构在适用这些规则之前就将它们公布于众，从而使人们也能够以同样的方式要求该机构遵循这些规则。现代社会在广泛使用委托立法的方面所存在的困境，并不在于它所委托的是一种制定一般性规则的权力，而是在于行政机构实际上被赋予了一种毋需规则便可以行使强制的权力，因为它不可能制定出那些将明确指导其行使强制性权力的一般性规则。通常所谓的“立法权的委托”（delegation of lawmaking power），常常都不是制定规则权的委托（delegation of the power to make rules）――这可能是非民主的或政治上的不明智之举――而是赋予行政机构的决定以法律效力的权力的委托，所以这种具有法律效力的决定，就像立法机构制定的法律一般，也必须毫无疑问地为法院所接受。
6．
上文所述将我们引入了一个在现代社会中至关重要的问题，亦即对行政自由裁量权（administrative discretion）施以法律限制的问题；而这就是那个“微小的漏洞”，如若处理不当，它将使“每个人的自由都迟早会丧失”。关于这个问题的讨论，一直因“自由裁量权”（discretion）这一术语的意义含混不清而纷争不已。人们最初使用这个术语时，是指法官解释法律的一种权力。但是，这种解释规则的权力，并不是我们在这里所要讨论的那种自由裁量权。法官的任务在于从整个有效的法律规则体系的精神中，发现其间所蕴含的各种意义，或在必要的时候，将那种先前并未得到法院明确陈述或先前并未得到立法者明确规定的原则当作一般性规则加以表述。尽管法官承担着解释规则的任务，但是这并不意味着法官拥有那种遵循自己意志去追求特定且具体目标的权力意义上的自由裁量权；关于这一要点，我们可见之于下述事实，即法官对法律的解释，通常来讲，还必须受制于某一更高级法院的审查。判断一项判决是严格遵循了规则，还是由法官根据自由裁量权做出的，最好的判准很可能是看该项判决之实质部分是否受制于另一个只通晓现行规则并了解该案事实的司法机构的审查。人们有可能对一项特定的法律解释发生争议，有时甚至不可能达致一个具有充分说服力的结论，但是，这并不能改变下述事实，即这种争议的解决必须诉诸于规则，而绝不能凭据意志之专断。
另一种意义上的自由裁量权也同样与我们所指的自由裁量权无关，它所关注的乃是整个政府等级体系中委托人与代理人间的关系问题。从最高立法机构与各行政机关首脑间的关系直至以次各层官僚组织，每一层面都会发生这样的问题，即整个政府权力中的哪一部分权力应当委托给一具体的机构或一具体的官员的问题。由于这种将特定任务分派给特定机构的问题是根据法律决定的，所以个别机构有资格做何事的问题（亦即它被允许实施哪一部分政府权力的问题），也常被认为与自由裁量权问题相关。事实表明，首先，并不是所有的政府行为都必须受制于确定的规则；其次，在政府等级的每一个级别上，上级机构也都必须赋予下级机构以相当的自由裁量权。只要政府管理它自己的资源，它就具有极为充分的理由要求享有与任何商业企业在相同情形中所会要求享有的同样多的自由裁量权。一如戴雪所指出的，“政府在经营管理其自己的事务时，严格地讲，也需要有行动的自由，恰如每个个人在运作其自己的计划时必须拥有行动自由那般”。另一种可能的情况是，立法机构在限制行政机构自由裁量权方面常常会表现得过于积极，从而有可能阻碍行政机构的效率。这种情况在某种程度上讲可能是不可避免的；然而科层组织较之商业活动，应当在更大的程度上受制于规则，这也很可能是必要的，因为行政机构并不具有商务活动通过利润而确立的那种效率标准。
直接影响法治的自由裁量权的问题，并不是一个限制政府特定机构之权力的问题，而是一个限制整个政府之权力的问题。这是一个涉及整个行政范围的问题。任何人都不会否认这样一个事实，即政府为了有效地运用它所拥有的手段或资源，就必须行使大量的自由裁量权。但是需要重申的是，在法治之下，私人公民及其财产并不是政府行政的对象，也不是政府为了实现其目的而应加以运用的手段。因此，只是在行政干涉公民私域的时候，自由裁量权的问题才与我们的讨论相关。法治原则实际上意味着，行政机构在这方面不得享有任何自由裁量权。
的确，行政机构在法治下行事也常常不得不行使自由裁量权，正如法官在解释法律时要行使自由裁量权一般。然而，这是一种能够且必须受到控制的自由裁量权，而控制方式便是由一个独立的法院对行政机构经由这种自由裁量权而形成的决定的实质内容进行审查。这意味着行政机构的决定必须能从法律的规则中推演出来，也必须能从法律所指涉的和能为有关当事人所知道的境况中推论出来。这就意味着，政府所拥有的专门知识、政府的即时性目的以及政府赋予不同的具体目标的特定价值（包括对不同的人所抱有的不同看法），都不得影响其决定。
至此，读者如果想要理解自由在现代世界如何得以维续的问题，就还必须考虑法律上的一个颇为微妙的方面，因为它所具有的至关重要的意义常常为人们所不理解。在所有的文明国家中，都存在着这样的规定，即人们可以诉诸法院以对抗行政机构之裁定，但这通常仅指这样一个问题：行政机构是否有权做它已经做出的裁定。然而，一如上文所述，如果法律认为某个行政机构所做的每件事情都是合法的，那么法院对该机构的所作所为也就毫无约束可言。法治的要求却是，法院应当有权决定行政机构所采取的特定行动是否具有法律根据。换言之，在行政行动干涉个人私域的所有情形中，法院必须有权决定某一特定行动是否属于越权行动，而且还必须有权决定该项行政决定的实质内容是否符合有关法律的要求。只有当法院拥有这种权力的时候，行政自由裁量权才会被排除。
法治的这个要求，显然不能适用于行政机构力图运用其所拥有的手段以达致特定结果的行动。然而，私人公民及其财产，在这个意义上讲，不应当成为由政府支配的手段；这一点乃是法治的实质意义之所在。在强制只能根据一般性规则方得使用的场合，政府所采取的每一特定的强制行动的正当性，就必须源出于这样一种一般性规则。为了确保做到这一点，就有必要建立一个专门的机构：这个机构只关注规则的问题而不考虑政府的任何即时性目标，并且有权裁定另一个权力机构是否有权做它已做的事情，甚至还必须有权裁定该权力机构的所作所为是否符合法律的要求。
7．
我们在这里所讨论的问题，人们有时也从立法与政策间的区别的角度加以讨论。如果政策这个术语能够得到确当的界定，那么我们就的确能够通过指出下述原则来表达我们的主要观点，即强制只有在其符合一般性法律时，而不是在其作为一种实现现行政策特定目标的手段时，才可以得到允许。然而，这样一种陈述方式，多少有些误导，因为“政策”这一术语还可以做更广义的使用。从此一术语的广义来看，所有的立法都可以被认为是政策。在这一意义上讲，立法乃是制定长期政策的主要手段；而所有适用法律的行为也都是对一先已确定的政策的执行。
另一个容易引起混淆的根源乃是这样一个事实，即在法律自身的领域中，“公共政策”（public policy）一术语通常都被用来指称某些为人们广为接受的一般性原则；尽管这些原则通常都未被制定成规则，但是却被视作确认较为具体的规则之效力的原则。当人们说法律的政策在于保护善意或诚信（good faith）。维护公共秩序（publicorder）或不承认不道德的契约（contracts for immoral purposes）时，这里所指涉的规则，并不是根据行为规则加以陈述的规则，而是根据政府的某个长远的目的而加以陈述的规则。这就意味着，政府在其所被赋予的权力范围内，必须如此行事，方能实现它所设定的那个长远的目的。人们之所以在这些情形中使用“政策”这个术语，其原因似乎是他们认为，具体规定某个应予实现的目的乃是与视法律为一抽象规则的观念相冲突的。尽管这种观点可以解释实际情况，但显而易见的是，它却不无危险。
当政策意指政府对具体的且因时变化的目标的追求时，它便与立法构成了鲜明的区别。行政机构在很大程度上关注的正是对这种意义上的政策的执行。政府的任务就在于调动和配置其所掌管的资源，以服务于不断变化的社会需求。政府提供给公民的一切服务，从国防到道路维护，从环境卫生保障到维持社区的治安，都属于这类任务。为了使政府更好地履行这些任务，人们赋予了政府以一定的手段并允许它雇佣由它自己支付工资的公务人员；此外，政府还必须始终一贯地就不断出现的紧急任务以及所应运用的手段做出决定。职业行政人员关注这类任务的取向，不可避免地会促使他们将其所能得到的一切资源或手段都用来服务于他们所追求的公共目标。在很大程度上讲，正是由于法治保护私人公民以对抗行政机构侵入私域这种日益发展的取向，所以法治才在当下具有了如此重要的意义。最后，这还意味着被委托执行这些特殊任务的机构，不能为了自己的目的而运用任何最高权力（德国人称其为“Hoheitsrechte”，即“主权”），而只能限于运用专门赋予它们的手段。
8．
在自由的统治下，一切未被一般性法律所明确限制的行动，均属于个人的自由领域。一如上文所述，人们发现，为了抵制行政权力机构的侵犯，保护某些较重要的私人权利是极为必要的；然而人们也深感担忧，因为宪法对一些权利的明确列举，可能被解释成只有这些权利才能享有宪法的专门保护。事实表明，这些担忧确有根据，绝非空穴来风。然而从整体上讲，历史经验却似乎又证明了这样一个论点，即任何权利法案虽不可能穷尽所有应予保护的权利，但却对那些被认为易于受到侵损的某些权利提供了极为重要的保护。在当下，我们必须特别注意这样一个问题，即由于技术的发展不断对个人自由制造着新的潜在威胁，所以人们绝不应当视任何保护权利的法案业已穷尽了一切权利。在这个收音机和电视机的时代，自由获致信息的问题，已不再是出版自由的问题了。在这个药物或心理技术已能被用来控制人的行动的时代，自由支配自己身体的问题，也已不再是提供保护以抵制对人的肉体施以物理控制的问题了。当旅游者因其国家不同意向他们签发护照而无法出国旅游时，行动自由或迁徙自由（freedom of movement）的问题也都获得了新的意义。
当我们认识到我们还只是刚刚跨入这样一个时代（即用技术控制心智的可能性迅速增大而且那些初看上去对个人人身并无害处的支配力量将为政府控制的时代）的时候，上述问题就具有了最为重要的意义，这是因为对个人自由的最大威胁很可能还在于未来。换言之，当权力机关为了自己的目的，能够通过在我们的饮用水中掺入一定的药物或通过其他与之类似的方法，来鼓舞或压抑、刺激或固化全体民众的思想的时候，这样的日子亦就不会太遥远了。如果欲使权利法案保有其意义，那么我们现在就必须清醒地认识到，权利法案的意图一定在于保护个人以反对一切对个人自由做出的重大侵犯，从而它们必须被推定载有一条保护个人在过去实际上所享有的那些豁免权以对抗政府干预的一般性条款。
最后，对某些基本权利从法律上做出的保障，只是宪政对个人自由所提供的一部分保障措施，而且这些措施为反对从立法上侵犯自由的做法所能提供的保障，也不可能大于宪法本身所能提供的保障。一如我们所见，它们所能防阻的只是那些草率的且不明智的即时性立法行动，然却无力防阻最高立法者经由审慎思考而对权利进行的侵犯。能够抵抗这种现象的唯一保障，就是公共舆论明确意识到这类危险的存在并对之保有高度的警省。这类法律上的保护性规定之所以重要，主要是因为它们能使公众牢牢记住这些个人权利的价值，而且还能够使这些权利成为民众即使未充分理解其意义亦会起而捍卫的政治纲领的一部分。
9．
我们在上文对个人自由诸种保障措施所做的讨论，可能会给读者留下这么一个印象，即我们似乎将这些个人自由视作了不可侵犯的绝对权利（absolute rights）。事实上，这些保障措施只是意指，社会的正常运行是以它们为基础的，而且任何侵犯这些权利的做法都要求有充分的特殊理由。然而，甚至连一个自由社会的最为基本的原则有时候也不得不做出暂时的牺牲，例如，当（但也仅仅是当）长期维续自由已成为问题的时候，比如说战争时期。关于政府在这类情形中运用这种非常时期的权力（emergency powers）的必要性（以及防止这些权力被滥用的必要性），人们已经达成了广泛一致的意见。
我们需要进一步考虑的并不是那些通过中止人身保护状（habeas corpus）或宣布戒严状态（a state of siege）以暂时取消某些公民自由（civil liberties）的必要性问题，而是个人或群体的特定权利偶尔因公共利益而须加以干预的某些条件。毋庸置疑的是，甚至诸如言论自由（freedom of speech）这样的基本权利，在"明显而急迫的危险"状态中也可能不得不被剥夺，或者政府为了强制购买土地而不得不行使征用权（the right of eminent domain），等等。但是，如果要维续法治，那么我们就必须指出，首先，这类行动必须是由规则所界定的例外情形，从而对这些行动的证明就不能立基于任何权力机关的专断性决定，而应当受制于独立的法院的审查；第二，还有必要指出的是，绝不能使那些受这些行动影响的个人因他们所具有的合法期望受挫而遭到伤害，而应当对他们因这种行动所蒙受的损失给予充分的补偿：
“无正当补偿便不能剥夺”（no expropriation without just compensation）的原则，在任何实行法治的地方都得到了承认。然而，人们并不总是能够认识到：这项原则实际上是法律至上原则（the principle of the supremacy of the law）的不可分割且不可或缺的一部分。当然，这项原则也是正义的要求所在；但是更为重要的一项保障措施则是，只有在公共收益明显大于个人因正常期望受挫而蒙受的损害的情形中，才能允许对私域予以上述必要的干预。主张对损失进行完全补偿的主要目的，乃在于对这类侵犯私域的行动施以制约，并提供一种手段，以使人们能够确定某个特定目的是否已重要到了足可以证明为实现这个目的而对社会正常运行赖以为基础的原则进行破例为正当。由于对政府行动所具有的常常是无形的助益进行评估甚为困难，又由于专职行政人员明显倾向于高估即时性特定目的的重要性，所以采取下述做法就极为可欲，即私有财产的所有者应当始终被假定为是无辜的（the benefit of the doubt），而且对侵害的补偿应当被确定得尽可能的高，以堵塞滥用剥夺权力之门。综而言之，如果要对一正常的规则施以例外，那么相关的公共收益就必须是显见的，且在实质上大于其所导致的损失。
10．
在上文的讨论中，我们业已列举了综合起来方能构成法治的一些基本要素，但却还未考虑那些程序性的保障措施，例如人身保护状、陪审团制度等措施；然而，在盎格鲁萨克逊诸国，这些措施则被大多数人视作是个人自由的主要基础。据此，英美的读者很可能会认为我是在本末倒置，只关注小节而忽略了根本。然而，我必须指出，这是我经过深思熟虑的结果。
我无意以任何方式轻蔑这些程序性保障措施的重要意义，而且它们在保障自由方面的价值也绝非是什么夸大之词。但是，需要指出的是，尽管人们已经普遍认识到了这些措施的重要性，然而他们却并没有理解，这些程序性保障措施的效力实是以接受本书所界定的法治为前提的；这即意味着，没有法治，任何程序性保障措施的价值亦将不存在。诚然，很可能正是对这些程序性保障措施的尊重，才使得英语世界能够将中世纪的法治观念维续下来。然而，我们却不能够因此而证明说，在对约束权力当局一切行动的抽象法律规则的基本信念发生动摇的时候，自由还将得到维续。司法程式所旨在确保的乃是法院必须根据规则而不能根据特定目的或价值的相对可欲性来进行判决。所有的司法程序规则，即所有旨在保护个人和确保司法公允（impartiality of justice）的原则，亦都是以下述原则为前提的，即个人之间的每一争议或个人与国家之间的每一争议，只能通过适用一般性法律进行裁定。这些司法程序规则的目的，在于使一般性法律得以普遍适用，但是在法律刻意将审判交由权力机关自由裁量的场合下，它们却无力保障公允。只有在根据法律进行审判的情形下――这意味着只有在独立的法院具有最终裁定权的场合下――程序性保障才是对自由的保障。
我在这里之所以将主要关注点集中在那种被种种传统制度设定为前提的基本的法律观念上，实是因为在我看来，那种认为遵循司法程序的外部形式就足以维续法治的观念，实是对法治维续的最大威胁。我并不怀疑，而毋宁是希望强调，对法治的信奉与对司法程式的尊重结合起来方能产生作用，二者相依相伴，缺一不可，否则任何一方都不可能有效。但是，当下受到主要威胁的乃是法治观念，而且正是那种认为法治能够经由严格遵循司法程式而得到维续的幻想，构成了威胁法治观念的主要渊源之一。“将司法程序的形式和规则置于它们并不应当归属的地方，实不可能拯救社会”。在缺乏司法审判之基本条件的地方，却用司法形式作为装饰，或者赋予法官以权力去审判那些并不能够通过适用规则加以审判的问题，根本不可能有助益于维续法治观念和司法程序信念，相反，只能摧毁人们对它们的尊重，甚至在应当尊重它们的场合亦无例外。
（节选自《自由秩序原理》）
http://mylaw.myrice.com/sixiang/sixiang0066-hayek.htm
